公平交易法
最高行政法院(行政),判字,100年度,2181號
TPAA,100,判,2181,20111215,1

最　高　行　政　法　院　判　決
100年度判字第2181號
上 訴 人　行政院公平交易委員會
代　表　人　吳秀明
被 上訴 人　保您能貿易有限公司
代　表　人　李麗娟
被 上訴 人　信安實業有限公司
代　表　人　蔡妙姈
被 上訴 人　和氣藥品股份有限公司
代　表　人　黃熙文
被 上訴 人　喜多納企業有限公司
代　表　人　吳金福
被 上訴 人　懿揚實業有限公司
代　表　人　余陳阿靜
被 上訴 人　得麗股份有限公司
代　表　人　石堃明
被 上訴 人　三寶佛製藥廠有限公司
代　表　人　陳正忠
被 上訴 人　尖美藥品有限公司
代　表　人　李明吉
被 上訴 人　鹿王國際開發有限公司
代　表　人　翁清淡
被 上訴 人　郭米村
共 同
訴訟代理人　呂榮海　律師
被 上訴 人　烏象仙藥品有限公司
代　表　人　陳秀美
訴訟代理人　劉昌崙　律師
　袁秀慧　律師
被 上訴 人　申聖化企業有限公司
代　表　人　楊趙碧芳
被 上訴 人　歐起那瓦有限公司
代　表　人　蔡河壽
共 同
訴訟代理人　許進德　律師
　劉金玫　律師
被 上訴 人　傅明冠（即養德藥品社）
被 上訴 人　凱盛生物科技有限公司
代　表　人　丁朝宗
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國100年4月20
日臺北高等行政法院98年度訴字第1735號判決、98年度訴字第18
83號判決、98年度訴字第1920號判決、98年度訴字第2028號判決
、98年度訴字第2110號判決、98年度訴字第2291號判決，提起上
訴，本院判決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
　　理 由
一、程序事項：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之 事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政 訴訟法第127條第1項定有明文。原審98年度訴字第1735號、 第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號公平 交易法事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別 提起之數宗訴訟，而命合併辯論並合併判決，核無不合，上 訴人對此數案件向本院提起上訴，依前揭條文之意旨，本院 自得予以合併判決，先予敘明。
二、上訴人因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（ 下稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認被上訴人等保您 能貿易有限公司（下稱保您能公司）、信安實業有限公司（ 下稱信安公司）、和氣藥品股份有限公司（下稱和氣公司） 、喜多納企業有限公司（下稱喜多納公司）、懿揚實業有限 公司（下稱懿揚公司）、得麗股份有限公司（下稱得麗公司 ）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公司）、鹿王國際開發有 限公司（下稱鹿王公司）、郭米村、傅明冠即養德藥品社（ 下稱養德藥品社）、烏象仙藥品有限公司（下稱烏象仙公司 ）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、歐起那瓦有 限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企業有限公司（下稱 申聖化公司）三寶佛製藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）及 訴外人大田藥品有限公司（下稱大田公司）等詠健會成員藥 局之上游「電台廣告藥品」供應廠商，亦組成「廣告藥品廠 商會」（下稱廠商會），並於民國（下同）93年9月至98年 間，合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨 、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政策，否則集體停止供貨 制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能，違 反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃以 98年1月19日公處字第098022號處分書（下稱原處分）命被 上訴人等自處分書送達日起，應立即停止前述行為，並課處 被上訴人信安公司、烏象仙公司罰鍰各新臺幣（下同）650 萬元；課處被上訴人得麗公司、尖美公司、喜多納公司、養 德藥品社、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、 歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司、郭米



村及訴外人大田公司等罰鍰各500萬元。除訴外人大田公司 外，被上訴人等不服，提起訴願，遭駁回後，遂向臺北高等 行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院將六案合併辯 論並裁判，撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，亦對六案 合併提起上訴。
三、被上訴人等起訴主張：被上訴人等否認有上訴人主張之聯合 行為，上訴人對此負有舉證之責任。且上訴人就「廠商會」 是否存在及被上訴人等具體之違法行為，即參與聯合行為之 共同決定之時間，限制商品轉售價格之方式，均未提出明確 事證予以說明，上訴人認定被上訴人等參與「廠商會」並從 事聯合行為之判定，實屬臆測。縱被上訴人等有上訴人所稱 之聯合行為，惟經查「詠健會」成員僅有53家，然高屏地區 之藥局（房）總數高達兩千多家，僅占高屏地區藥局（房） 總數約2%-3%左右，其比例相當低微，難謂有影響市場功能 之可能。又，原處分僅以「高屏地區藥局廣播節目之調查結 果」（更何況部分被上訴人等從未於高屏地區電台上作過廣 告），認定被上訴人等具有相當之市場力量，其認定之基準 即失之偏頗不足採信。上游供應廠商即被上訴人等給下游藥 商或經銷商之進價成本均相同，至於下游藥商或經銷商自行 銷售之售價，對於上游供應廠商並無任何影響，則上游供應 廠商無需做關於「不拼價」等對上游廠商毫無實益之建議。 復查，上訴人無法證明被上訴人等有參與廠商會、詠健會之 行為，被上訴人等否認具有上訴人所主張之佔有率及市場地 位。且上訴人以兩個月時間側錄即認定廠商會成員所販賣藥 品品項有高達43.67%市占率，亦屬率斷。又被上訴人等藥品 亦不止於高屏地區販售，被上訴人等交易之藥局亦遍及中南 部各地。上訴人側錄方式係屬隨機側錄，其客觀性令人質疑 。再查，被上訴人郭米村為個人，並非企業，其每年平均之 薪水加上微薄之走路工收入僅60多萬。且依被上訴人等之資 本額及95年度及96年度之營業淨利及營業額，上開2年度之 營業額甚有出現虧損之情況，由此可知，被上訴人等均僅為 小規模企業，然上訴人不查而分別處以被上訴人等650萬元 或500萬元之鉅額罰鍰，違反公平交易法施行細則第36條第2 款、第4款、第5款、第6款及比例原則。末查，藥品之獲利 微薄，原處分僅以「直接製藥之成本」為論述基礎，而不計 其他成本費用，高估為「33倍」或「以倍計」，且未估銷售 失敗時之風險，是上訴人之認定顯然有誤等語，求為判決撤 銷訴願決定暨原處分關於各該被上訴人部分。
四、上訴人則以：㈠本案上訴人調查事實中包含被上訴人等在內 的16家電台藥商，雖有對其下游藥局要求遵守「三不一沒有



」的銷售藥品規定，限制下游藥局銷售藥品的自由，然其實 係包含被上訴人等在內的16家藥商係所共同決議對下游事業 為之，並非單一藥商各自獨立地對其下游各藥局施加轉售藥 品的限制，此等事實已符合公平交易法第7條及第14條所定 之聯合行為構成要件。㈡本案之被上訴人等及其他藥商間藉 由餐敘聚會等合意方式，合意存否之證明，不宜僅以直接證 據（如聚會時的錄音錄影）為限，間接證據（如被處分人以 外的參與聚會者對於聚會討論內容的陳述、監督機制的存在 等等）雖無法直接證明違法事實，惟若足以證明他項事實， 而由此事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違 法之事實基礎，亦可作為合意存在之有效證據。1.查「建議 售價表」僅就被上訴人等及其他藥商等將近20家廠商的部分 廣告藥品予以特別節錄並標示價格，依上訴人所調查，下游 數十家藥局皆於調查中陳稱該價格係由被上訴人等藥商所提 供，該表亦為有強制力必須遵守的依據，且考量藥局此種通 路商販售商品樣數多種，一般經營常理下本毋須特地僅將其 中部分販售商品的建議售價彙整成表格，被上訴人等及其他 藥商之說明顯不符合經營常理。2.本案此種市場價格現象， 與正常競爭市場中一般經營常理不合，顯難認為有經濟行為 之合理性，應係被上訴人等及其他藥商間藉由聯合行為所產 生之市場結果，此種現象亦可為聯合行為合意存在的間接證 據。㈢本案系爭聯合行為，限制了在市場上各藥品供應商採 用此「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段，約束各藥 品供應商的商業活動自由，已構成公平交易法第7條第1項後 段聯合行為的合意。本案系爭聯合行為，雖有包括「各藥商 須以建議售價表上價格的八成販售予下游詠健會藥局成員」 以及「各藥商對於不遵守三不一沒有規定的下游藥局，須共 同對其斷貨」等二部分，前者構成公平交易法第7條第1項後 段中「事業間共同決定商品之價格」合意類型，後者則構成 同項中有關「事業間共同限制交易對象」合意類型，惟本案 被上訴人等及其他藥商最主要的聯合行為合意內容，乃在於 要求「各藥品供應商必須一起要求與其有交易關係的下游『 詠健會』53家藥局，依照建議售價表販賣廣告藥品，並嚴格 遵守『三不一沒有』轉賣藥品方式」，由於被上訴人等及其 他藥品供應商必須透過下游藥局將廣告藥品販售予消費者， 故此部分限制下游通路商自由販售藥品的合意存在下，其餘 合意內容方得順利執行，達成被上訴人等及其他藥品供應商 間限制競爭之目的。㈣被上訴人等主張本案各藥商間無聯合 行為之動機之說法顯為辯解之詞。藥廠（商品製造商）雖需 透過藥局（通路商）而非直接銷售藥品於消費者，但就營利



之角度而言其仍有聯合行為之誘因存在，因藥局對某一藥廠 之商品降價促銷時，最後將導致其餘藥廠的營收下降，故上 游經銷商（藥商）間若欲聯合維持價格消除彼此間之競爭， 常必須使下游通路商（藥局）彼此間互不為價格之競爭方能 達成，原處分中認定之事實為典型之製造商聯合行為模式， 與企業經營之常理並無相違。㈤本案被上訴人等及各藥商間 所組成之團體，並非公平交易法中所稱之同業公會。同業公 會決議造成之聯合行為合意，與一般事業間自發性進行聯合 行為之合意，二種類型之案例間本不得比附援引。同業公會 若有進行聯合行為，合意之方式通常即為透過理監事決議或 會員大會討論並作成會議紀錄，其合意內容有直接證據，與 一般事業係秘密於私底下進行聯合行為之合意，造成上訴人 實務上往往無法獲得合意存在之直接證據，而須藉由間接證 據予以輔助證明顯有不同；此外在合意影響之市場範圍大小 、違法時間長短、主觀上惡性、被處分主體、所適用之公平 交易法條文，以及罰鍰裁量等方面，此二種聯合行為顯有不 同，不得混為一談。㈥本案包含被上訴人等在內等16家藥商 之聯合行為已足以影響市場功能：公平交易法第14條第1項 所明定及第7條第2項規定，又公平交易法第14條之構成，並 非以其市場占有之家數為唯一判斷基準，而應論渠等之聯合 行為於當時之時空環境下，是否違反市場競爭效能、扭曲市 場機能。聯合行為是否已足以影響市場功能，應綜合考量質 與量二層面之效果，參與合意之事業若具有極高的總合市場 占有率，固足以影響市場功能，惟欠缺高市場占有率時，仍 需考量其合意是否涉及核心競爭手段之排除等因素，綜合判 斷市場功能是否已受影響。㈦電台廣播藥品產業並無任何既 存的市場統計資料，故上訴人必須進行原始市場資料的蒐集 與分析。上訴人基於本案產業之特殊性，在欠缺次級市場調 查資訊的情況下，自行選取具代表性的初級市場資料進行觀 察及分析，以求估算包含本案被上訴人等16家藥商之市場地 位，並無不合。上訴人基於本案產業之特殊性，在欠缺次級 市場調查資訊的情況下，自行選取具代表性的初級市場資料 進行觀察及分析，以求估算包含本案被上訴人等16家藥商之 市場地位，並無不合。㈧末查，公平交易法罰鍰額度需依據 公平交易法施行細則第36條規定，個案裁量罰鍰數額時本不 應以單一要素做為判斷依據，本案各被上訴人等之經營規模 縱較其所指稱之中油公司、台塑公司，或其餘曾經上訴人以 聯合行為處分的上市公司為小，然在同條其餘法定裁量要素 上卻有比其他個案高的可非難性。本案聯合行為涉及的是市 場競爭功能的損害，究其本質應為國家法益而非個人法益，



而行政機關針對此種公共法益侵害予以糾正並裁處的法律效 果（罰鍰）程度高低，應以該被法律保護法益被侵害之程度 大小（市場競爭功能受損程度）為主要衡量依據，而非以違 法行為人（如本案被上訴人等各事業）的資產及營業規模大 小，或是該違法行為取得多少金錢利益為判斷，亦無考量被 處分人事業是否位於北部，亦不會對於非大企業之違法事業 加重罰鍰，本案亦非上訴人針對聯合行為所處分之最高額罰 鍰。再者，本案上訴人係針對各個聯合行為參與者分別處分 ，又被上訴人等係屬一般事業參與聯合行為，自與同業公會 性質不同。故罰鍰數額本即不宜單純互相比較，本件自無違 反比例原則等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人等之訴 。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原處分主文 欄第1項略謂：「被處分人等藉由廣告藥品廠商會組織方式 運作，合意約束下游業者之事業活動行為，足以影響高屏地 區廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項 本文聯合行為之禁制規定。」與理由欄第3項綜上論結所稱 完全一致，以此觀之，原處分所處罰之行為客體為「被上訴 人等合意約束下游業者之事業活動」，所影響者為「高屏地 區廣告藥品市場之供需功能」，著重於不同產銷階段之垂直 聯合，影響下游業者與末端消費者間此產銷階段市場之市場 秩序，對於被上訴人等事業如何合意在同一產銷階段為水平 聯合，並影響此一產銷階段之市場秩序，疏於著墨，逕引用 公平交易法第14條第1項水平聯合禁止規定為規範依據，容 非精準。誠然，依原處分意旨，似認被上訴人等「藉由廣告 藥品廠商會組織方式運作」涉及水平聯合，但綜觀全文，始 終未論及被上訴人等如何透過此一行為就水平產銷市場（即 被上訴人等從事電台廣告藥品銷售供應商銷售該等藥品與下 游藥局此一市場）之商品價格、數量、技術、產品、設備、 交易對象、交易地區等，為「被上訴人等間」之「相互約束 」，又如何因此排除或減少此一市場競爭機制的作用。經上 訴人於訴訟中補充理由（包括聯合行為之時間、地點及態樣 等），論及「上游藥商間若欲聯合維持價格、消除彼此間之 競爭，常必須使下游通路商（藥局）彼此間互不為價格之競 爭（即轉售價格之維持）方能達成」此一上下產銷階段各自 水平聯合，彼此間又垂直聯合之行為模式，並參酌原處分理 由欄第2項（三）聯合行為之合意內容所載：「……倘下游 藥局業者涉有拼價、流貨或轉介貨等情事，則以『集體』停 止供貨或罰款方式予以制裁……」等語，可認對原處分處罰 之限制競爭行為態樣已有所釐清，為有助於原審客觀之法律



發見，爰將本案原處分所處罰之限制競爭手段釐清為：「被 上訴人等為高屏地區銷售電台廣告藥品藥局之供應廠商，組 成廠商會，於93年至98年間，互相約束就未遵守『不拼價、 不流貨、不轉介貨、沒有廣告』政策之詠健會會員（由高屏 地區銷售廣告藥品藥局組成）為集體斷貨之杯葛。」亦即， 上訴人所指被上訴人等聯合行為內容包括共同對下游零售商 為垂直聯合，及共同限制交易對象為遵守垂直聯合約定者此 二種合意；此一行為描述，衡於訴訟標的維持及當事人權益 維護，尚屬無瑕疵，合先敘明。㈡原審以上開上訴人於訴訟 中補充理由後之限制競爭行為手段，依其主體、合意、足以 影響市場功能與否，分析是否該當於聯合行為之構成要件： 1.聯合行為主體：⑴聯合行為之主體，依公平交易法第7條 規定，必須彼此「有競爭關係」，亦即同一產銷階段具有實 質或潛在競爭關係之事業。而製造商、經銷商及通路商（或 零售商）分屬不同產銷階段至明，依卷附經濟部商工登記資 料公示查詢系統公司登記資料查詢所示，被上訴人信安公司 、烏象仙公司、得麗公司、尖美公司、喜多納公司、養德藥 品社、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起 那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司等均從事中西藥品批發販 賣藥品業務，但並未製造藥品，亦均自承販售藥品予藥局， 就某些特色相同之藥品部分，或可認於產銷階段均處於經銷 商之地位，而具有實質之競爭關係；而被上訴人三寶佛公司 則屬中藥製造商，雖亦販賣所製造之藥品予藥局，是否宜與 經銷商逕認屬同一產銷階段而具水平競爭關係，即非全然無 疑。⑵至於被上訴人郭米村為鳳鳴廣播電台節目主持人，承 接藥品之廣告播送，為兩造所不爭執，並有藥商委託廣告之 收據存根在卷可憑。其主張為服務藥局，偶有代藥局向藥商 訂購廣告藥品，藉此賺取「走路工」，並非販賣藥品與藥商 而為所謂「經銷商」等語，衡與電台廣告藥品銷售之產業結 構及經驗法則並無不符。上訴人僅以被上訴人郭米村財力雄 厚、下游藥局眾多，指被上訴人郭米村為公平交易法第2條 第4款所稱提供商品從事交易之個人，已欠缺邏輯之必然性 ，復以此認其係與藥品經銷商為同一產銷階段具有競爭關係 之主體，更乏所據。⑶原處分與訴訟補充理由中，稱被上訴 人等為「電台廣告藥品廠商」，對所處產銷階段時有不同之 陳述，或稱「製造商」，或稱「經銷商」，或泛稱藥局之上 游，並未明確界定其產銷階段，已有可議。而被上訴人等所 處上訴人所謂「電台廣告藥品市場」之界定，究何所指，復 非全然無疑，縱認被上訴人等均有販售「電台廣告藥品」， 而為電台廣告藥品之經銷商，然各該經銷之「電台廣告藥品



」，效用或為明目、通便、止咳、養肝……，種類繁多，各 經銷替代性不高之藥品品項，如何具有「競爭關係」？原處 分以上開廣告藥品多屬一般成藥及固有成方製劑，國內一般 合格藥廠均可輕易地轉換製造販售，被上訴人等亦可委託代 工為由，即指上開廣告藥品相互具有供給替代性，完全忽略 討論產品替代性時，除製造端外，並須兼顧消費端之必要。 上訴人未論究製造商、經銷商及代銷商分屬不同產銷階段， 復未就被上訴人等經銷（或製造、或代銷）之產品替代性高 低而為區分產品市場所在，泛認其等具有「競爭」關係，符 合聯合行為主體之要件，實嫌粗率。2.聯合行為之合意：本 件上訴人論證被上訴人等就其所稱限制競爭手段有意思聯絡 之方式，主要係以「廠商會」存在為前提，而以廠商會對下 游藥局所組成之「詠健會」採取集體斷貨而對之為轉售價格 等垂直聯合之控制為據，推論凡廠商會之會員均對上開交易 對象限制行為有合意；又凡有業務員參與廠商會聚會、或業 務員與詠健會餐敘之廠商、或名列於詠健會93年9月間製作 之「建議售價表」之廠商、或列名於詠健會95年度廠商繳款 名冊之廠商，均為廠商會成員之指標，各該被上訴人只需符 合任一項指標，即一律論列為廠商會會員，並推定就上開限 制競爭手段有所合意。惟：⑴就卷附詠健會95年3月5日例會 錄音光碟所示，該會會長廖助仙致詞時介紹到場之陳柏河君 為「廠商會」副會長，當天並宣示廠商對於於未遵循三不一 沒有政策之得昌藥局斷貨一年之決議等情，以及「詠健會」 會員申請書述及入會須經「廣告藥品廠商會」同意等文句， 有該申請書影本為憑，並參照被上訴人等保您能公司所提出 之「詠健藥品廣告聯誼會與優良廠商配合條款」影本以觀， 可認某些詠健會會員之上游藥商確實有某種未經法人登記之 「非正式組織」存在，而與詠健會員有轉售價格等約定，此 組織不妨稱之為「廠商會」。但由於卷存資料欠缺直接證明 上訴人所稱「廠商會」組織、章程、成員等要件之直接證據 ，且上訴人所蒐集參加廠商會聚餐之成員，多僅為各該被上 訴人之業務員等，無從僅以同業之業務員曾與該組織聚餐為 由，即推認均係廠商會成員﹔況且，即令為所謂之廠商會成 員，由於其組織、章程不明，決議事項參與者不明，也非得 謂凡廠商會議決事項，廠商會成員均有所參與並同意，當然 ，更無從確認凡與詠健會會員有垂直聯合之上游藥商必然為 廠商會成員，也不能確認凡廠商會會員即與詠健會會員為垂 直聯合。就包含本案被上訴人等16名廠商是否有上開限制競 爭行為之合意，仍應回歸本質，直接就各該被上訴人之情狀 而為探究。⑵由於本案顯然欠缺被上訴人等間就上訴人所稱



之限制競爭手段有書面契約或明示口頭約定之直接證據，自 然應就間接證據之引用是否得推論出上開待證事實而為討論 ，以下茲就就聯合行為合意之證明常須考慮的重要因素予以 分析：①被上訴人等形成合意，是否具有足夠之產業條件？ 首先，被上訴人等雖均為上訴人所泛稱之藥局上游業者， 但其等所經銷（或代銷、或製造）之產品未盡相同，依上訴 人所提價格建議表所示，其產品品項甚多，要對如此駁雜之 產品品項逐項達成水平價格協議，再為轉售價格之約定，有 其困難度。而如各被上訴人等間對彼此銷售具替代性之產品 之價格無庸協議，均自行決定與下游零售商之轉售價格，則 被上訴人等彼此間產品之價格競爭仍然存在，即與聯合行為 之本旨不符。次者，依據上訴人所提出及分析之市場資料 ，設址於高屏地區之藥品經銷商至少為334家，是全台經銷 所謂「電台廣告藥品」之廠商不知凡幾，被上訴人等只是全 台該產業中之一部分，如有聯合，也屬不完全卡特爾模型， 此種模型之存在非常不穩定。再者，上訴人對於本件被上 訴人等之所以形成聯合，採取上游廠商優勢地位之假設，並 認下游藥局受其限制而不為價格、品牌競爭；但於另案中， 上訴人對於被上訴人等之下游藥局組成「詠健會」，合意對 於不遵守三不一沒有政策之會員，由上游廠商施予斷貨懲罰 之行為，卻又係以後述零售商優勢地位而維持轉售價格制度 之價格聯合行為模式，加以論證，此有上訴人公處字第0980 21號處分書影本在卷可稽。同一產銷階段之市場，上訴人卻 採取不同之市場地位模型，可能均未必反應真實。徵諸非處 方藥品市場實況，不論經銷商、零售商進入該等產銷階段之 技術、資金門檻不高，數目甚多，各自水平競爭激烈，經銷 商依賴零售商提供通路（尤其是大型連鎖通路商），零售商 則仰賴經銷商供貨，並製作廣告推薦為通路之零售商，上下 游何方市場地位孰高，囿於卷附產業結構分析資料之不足， 實無從確認。雖上訴人所謂「電台廣告藥品市場」之經銷商 通常均與廣播電台訂有合約，就特定產品為廣告，並於廣告 中標明指定藥局，以利末端消費者購買，是對下游零售商確 仍有相當之談判籌碼。但就卷附前述「詠健藥品廣告聯誼會 與優良廠商配合條款」影本所載觀察，其實就是下游零售商 擁有優勢力量，藉上游經銷商維持轉售價格制度，實現零售 商間價格水平聯合行之市場模型，上游廠商為維持下游通路 ，必須與下游零售商所組成之聯合組織「詠健會」達成妥協 ，配合其「三不一沒有」政策之要求。是此一市場產銷結構 ，絕非上訴人於本案中所主張全然上游經銷商相對優勢市場 地位，並以此建構上游廠商聯合行為之可能性。反之，此一



產銷市場中，不論上下游，商家數目均甚夥，產品品項眾多 ，功能用途差異性甚大，廠商成本結構差異甚鉅，此均不利 於聯合之合意，縱有聯合，也僅限於不完全卡特爾模型，而 且可能規模極小，產品品項也有限，僅足以自保不致於市場 淘汰，難於影響市場競爭機制。也由於競爭激烈，各自產銷 階段苟有若干商家為聯合行為，其他同一市場之未參與聯合 之商家基於自保，也可能跟進而為有意識之平行行為，致令 相同外觀之行為出於合意與否之判斷，益加困難。綜上所述 ，本件形成聯合行為動機之產業條件存在與否，不無可疑。 ②被上訴人等是否有一致之行動：上訴人指被上訴人等聯合 之內容包括與詠健會會員成立垂直聯合，並限制交易對象為 遵守垂直聯合約定之詠健會會員之合意，其用以證明被上訴 人等就前者有一致行動之主要之證據為下游藥局組成之詠健 會曾於93年間製作「建議售價表」；而用以證明被上訴人等 就後者有一致行動之主要證據，則係下游藥局德昌西藥房違 反三不一沒有政策，詠健會會長廖助仙於95年3月5日宣示廠 商予以斷貨之決議。然：下游藥局組成詠健會，而為價格 限制之聯合行為，業經上訴人認定並予裁罰，已如前述，該 建議售價表所列藥品品項價格或係詠健會會員之聯合價格， 但未便遽援引為認定上游經銷商對下游藥局之轉售價格約定 之證據。蓋合意為價格限制為最典型之水平聯合行為，其價 格之形成或參酌上游經銷商之意見，但與上下游是否為轉售 價格約定之垂直聯合無必然關係。雖證人廖助仙於上訴人調 查時表示該售價表係由廠商制定，而多位下游藥商亦稱建議 售價表上價格係由廠商決定等語。是上訴人主張下游藥局不 會在無任何獲益情況下，自行限制自己販售藥品之自由，可 見三不一沒有政策，是由上游經銷商所合意要求下游藥局配 合辦理云云。但聯合本就是「限制競爭」，亦即限制選擇競 爭手段之自由，所謂「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣 告」政策也是諸多產業所採行之典型的價格、數量、交易地 區及廣告限制之聯合行為，莫不係以參與聯合之廠商的聯合 利潤最大為其主要目的，上訴人竟認為下游零售商為聯合行 為，必然是上游經銷商所要求，已悖於經濟理論，甚且又推 定，下游零售商之聯合行為必然出於上游經銷商之聯合行為 所迫，則實不知其基礎何在，是難僅憑下游零售商之價格建 議表，即認列名其上之上游經銷商確有約定轉售價格之一致 行為。再者，被上訴人三寶佛公司、申聖化公司之產品俱未 列名，純就此項證據而言，該二被上訴人已可排除於上訴人 所指約定轉售價格此合意內容之聯合行為外。至於下游藥 局德昌西藥房因違反三不一沒有政策，經詠健會會長廖助仙



於95年3月5日宣示廠商予以斷貨1年之決議，確有該次會議 錄音光碟可憑。問題是，被上訴人等是否就此為斷貨一致行 為？上訴人於原處分中並未論述及調查結果，而被上訴人等 則均堅決否認有停止供貨之行為，或主張從未與德昌西藥房 交易（如被上訴人信安公司、尖美公司、得麗公司），或主 張從未對德昌西藥房斷貨，並各提出95年間對德昌西藥房銷 售藥品之發票、出貨單，及德昌西藥房之證明書等為憑。雖 上訴人於訴訟中補充理由：認被上訴人保您能公司等10家公 司所提出之發票、出貨單日期均在95年2月19日廠商會決議 之前或95年8月後；以及彙整被上訴人尖美公司、得麗公司 所提供發票資料，指被上訴人尖美公司、得麗公司於上述期 間對於鑫德昌藥局（德昌藥局岡山店）並無交易紀錄，而同 期間其他多家藥局卻是正常供應等情以觀，足證明被上訴人 等確曾對德昌藥局停止供貨近6個月云云。但徵諸卷附資料 ，德昌藥房於調查過程中從未表示曾遭某些廠商斷貨，甚至 嗣後出具證明書表示未曾經被上訴人等斷貨等情。當然，德 昌藥局是否懼於廠商後續制裁之壓力，未能如實陳述，或未 可知；但經銷商是否售貨與零售商，相對於零售商是否向經 銷商進貨，應為一體兩面之觀察，上訴人所指德昌藥局遭斷 貨期間，是否曾經向被上訴人等經銷商為進貨之要求，未據 上訴人說明；再者，依上開會議紀錄所示，「廠商」應對德 昌藥房停止供貨1年，但依被上訴人等上開發票、出貨單所 示，自詠健會會長為斷貨之決議宣示後，1年內被上訴人等 確實仍有陸續出貨予德昌藥房之事實，是難確認被上訴人等 就上訴人所謂限制交易對象乙節，有一致之行為。③是否有 可以證明產生合意機會之證據：本件上訴人係以被上訴人等 所組廠商會經常進行餐敘為主要論據，認被上訴人等確實有 產生合意之機會，尤其，95年2月19日廠商會甫於松鶴樓聚 餐，95年3月份詠健會即宣示依廠商會決議對德昌藥局為斷 貨之懲罰，可見詠健會之宣示出於廠商會決議。但查，不論 廠商會存在與否，產業中若干成員成立次級團體進行餐敘， 為同業聯誼、交換資訊，衡為常情，非能僅以經常進行餐敘 即認藉此形成聯合行為之合意。其次，95年2月19日廠商會 聚餐與同年3月份詠健會宣示決議對德昌藥局斷貨，二者確 實時間緊接，而詠健會會長廖助仙於調查中亦表示其所宣示 之決議出於農曆年後廠商會聚餐等語，有疑義者在於，除前 述所謂廠商會會長盧丞彥（被上訴人信安公司負責人前夫） 、副會長陳柏河（被上訴人烏象仙公司業務員）外，其餘被 上訴人等是否有代表參與該次聚餐？是否同意該項決議？均 無實證以明之。④聯合行為內部監督機制之存否：本件被



上訴人等所處產業特色，即令有所聯合，結構也不穩定，此 際，監督機制之存在乃絕對必要事項。然本案上訴人指被上 訴人等進行聯合行為，但卻從未沒有指出被上訴人等如未遵 循此一聯合行為之約定，而為欺騙行為時，是否有其懲罰約 定。上訴人雖一再主張「對藥局進行試買，對於違反三不一 沒有政策之藥局斷貨」等手段即係被上訴人等聯合行為內之 監督機制云云，然不論監督機制之執行者究係「詠健會」還 是被上訴人等，其監督之對象絕對是違反上開規定之下游零 售商，而非上游經銷商，上訴人將下游零售商間水平聯合之 監督機制，或上游經銷商對下游零售商垂直聯合之監督機制 ，指為上游經銷商間水平聯合之監督機制，顯然有誤。上 訴人對於所稱被上訴人等聯合行為之監督機制既然有誤，復 查亦無任何積極事證足認被上訴人等間存在任何監督機制， 在如此不利於聯合行為形成之產業條件下，竟查無監督機制 以防止欺騙行為，實難確認被上訴人等間有聯合行為之意思 連絡。⑤綜上跡證，就形成聯合行為動機之產業條件是否存 在、被上訴人等是否為一致行為、是否有可以證明產生合意 機會之證據、以及聯合行為內部監督機制之存否等情狀為分 析，至多只能認部分被上訴人外觀上有上訴人所指與下游零 售商為垂直聯合、限制交易對象之行為，但此等行為究係為 維持下游通路，乃依下游零售商所組成之「詠健會」要求下 所形成之平行行為，抑或渠等間就上開行為確有意思連絡， 則尚有疑義。3.足以影響市場功能與否：⑴關於市場功能分 析，則主要取決於「量的標準」、「質的標準」。量的標準 方面，主要是考量市場之占有率，我國實務上並未有統一之 標準，毋寧依個案特性、產業別而作出不同之認定。質的標 準方面，主要是考量一些對市場競爭妨礙較鉅之限制競爭方 式，合先敘明。⑵本件原處分將系爭聯合事業之產品市場界 定為「電台廣告藥品市場」（原處分所用名詞為「廣告藥品 市場」，訴訟中補充理由確認限縮為「電台廣告藥品市場」 ），並侷限地理市場為「高屏地區」，是否有當，茲析述如 下：①產品市場界定部分：上訴人界定被上訴人等所構成之 產品市場為「電台廣告藥品市場」，不包括報紙、電視、網 路等其他媒體所推銷之藥品，亦不包括處方藥或一般藥局內 可購得之非廣告藥品，但卻又包括所謂之「健康食品」。所 據理由大致如下：被上訴人等所販售廣告藥品多屬一般成藥 及固有成方製劑，國內一般合格藥廠均可輕易地轉換製造販 售，被上訴人等亦可委託代工，具有供給替代性。且市場中 之需求者具有（即電台廣播廣告藥品消費者族群）教育程度 以高中職、國小及以下程度者最多，且為40歲以上中高齡人



士云云。然：上訴人界定產品市場顯然以產品「銷售模式 相同」為其界定，而非依產品「功能、特性、用途及價格條 件上」之需求替代性及供給替代性為觀察，與前述產品市場 界定之原則頗有出入。尤其，原處分論述「電台廣告藥品」 市場時，僅就該產品之供給替代因素有所討論，但就聯合市 場定義分析時，所關注之需求替代因素則完全忽略，不無可 議。實際上，以消費者之立場而言，處方藥與非處方藥，容 或因是否經醫師診療用藥，而有其市場區隔，如屬非處方藥 ，只要能達成該種藥品或健康食品所宣稱之療效（即功能、 特性及用途），如價差不高，在該療效範圍內，其替代性應 該不低，此與該藥品係透過何種通路銷售，或經由何種媒介 而宣傳，似無所涉。上訴人將非處方藥之保健藥食品市場 ，依「銷售（或媒介）模式」區分為「電台廣播藥品」及「 非電台廣告藥品」，並將前者之消費者定位低學歷、中高年 齡者，此種界定市場方式於其他限制競爭案件中，似未曾得 見，當然，於具體個案中如具有合理性，而得界定市場為適 當之「競爭效率衡量」標準，也未必能逕斥為非。但不論在 原處分或訴訟補充理由中，始終只見上訴人為區隔而區隔， 但未就何以區隔為論述，更遑論何以如此區隔適當為競爭效 能之衡量。實際上，產品究竟以何媒介作為宣傳管道或者通