最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第一○七二號
抗 告 人 楊景文
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院
中華民國一○○年九月二十八日駁回聲請再審之裁定（一○○年
聲再字第○一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由國防部最高軍事法院更為裁定。 理 由
本件原裁定係以抗告人即受判決人楊景文聲請再審意旨略稱：㈠、原確定判決漏未調查或審酌之重要證據部分：⑴原確定判決駁回抗告人傳喚蔡明智、童凱毅、張勝源之聲請，惟未敘明駁回之原因，顯有疏漏；⑵陳世宗對於本案之領據張數、抗告人有無簽立領據、不簽之原因等，不斷更改說法，且自相矛盾；復將有利領據資料滅失，並於報告書中不實記載其接受監察官詢問之日期。足見陳世宗為虛偽之陳述；⑶證人邱晟豪於偵查中證述：記得楊景文（抗告人）有跟我說過他要幫我們支付餐費等語。陳世宗於偵查稱：抗告人告知係其自己墊付餐費，要陳世宗為其辦理核銷云云。此與其後於審判中所證：抗告人不簽（新台幣）六千元領據之理由為：「這些不是他要領的」、「是要匯給退伍的軍官」云云，前後矛盾，足見其於偵查中所述與事實不符；⑷軍事檢察官係以不正當方式訊問邱晟豪，原確定判決就此足以影響判決之重要證據漏未調查或審酌，致認定事實錯誤。㈡、發現確實之新證據部分：邱晟豪、陳世宗、翁明海等人之證述，其庭訊之錄影（音）光碟內容與筆錄記載不同，該新證據足以使抗告人受無罪之判決。爰依軍事審判法第二百十八條第六款及第七款規定，聲請再審云云。惟原審就抗告人前述傳喚證人之聲請，已於筆錄中詳述無再行調查必要之理由；陳世宗報告書，則以無證據能力為由，未援為論罪之依據；相關證人之偵查筆錄，均經原審依法調查，抗告人及其辯護人並未對筆錄所載內容與錄音不符提出異議，亦未爭執陳述之任意性；原審自無由依職權勘驗錄音光碟，亦無從得知光碟內容與筆錄記載不同。況原審已依陳家鳳、徐志偉、鄭仲宏、翁明海等人之證詞及相關客觀事證，說明不採納邱晟豪有利抗告人證詞之理由，聲請意旨所稱邱晟豪之其餘供述與筆錄記載不符，概不影響其證述內容，亦與事實審判決無關。且偵查中訊問證人時之錄音，並無證據能力，不得作為證據，不具「確定新證據」之資格，而得為再審之理由；縱認錄音譯文有證據能力，然經審其內容亦未能動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所做事實之認定，亦非確實之新證據，其所持理由亦與其他得聲請再審之理由不相適合，因認抗告人再審聲請為無理由，
而予駁回。固非無見。
惟按，軍事審判法第二百十八條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始發現而言。且判決後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據存在。查陳世宗、邱晟豪之偵查中陳述，係初審軍事檢察官所舉並為原確定判決認定抗告人有罪之重要論據（見原判決第六至九頁）。抗告人聲請再審，主張陳、邱二人之偵查筆錄所載與錄音內容不符，且渠等之陳述不具任意性，係軍事檢察官以不正之方法取得等語，並提出錄音譯文為證。原裁定亦謂：「……堪可認定聲請人（抗告人）於最後事實審言詞辯論終結前，不知系爭證人之筆錄與錄影（音）不符」等語（見原裁定第九頁七、八行）；並肯認偵查中訊問證人時之錄音，得類推適用刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，用以彈劾該證人筆錄記載與錄音不符部分（見原裁定第六頁第八行以下）。亦即抗告人之上開主張，原裁定認係抗告人於最後事實審言詞辯論終結後始知悉。而陳世宗、邱晟豪二人於偵查中之陳述，均經具結，且無顯不可信之情況，而得為證據，復經原確定判決明白認定（見原判決第三頁）。則陳、邱二人之偵查筆錄所載之陳述與錄音內容若有不符，已不足以擔保筆錄記載之真實，該不符部分，依刑事訴訟法第一百零一條之一第二項規定之法理，應不得作為證據，此與刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據之情形，尚屬有別。原審未究明是否確有不符情形，逕認抗告人所提之錄音譯文無證據能力，已難謂允洽。且筆錄所載與錄音內容若有齟齬，是否足以影響判決之結果，亦應為必要之論敘、說明。詎原裁定僅泛稱：「……縱認該譯文有證據能力，然經審其內容在客觀上未能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定」等語（見原裁定第九頁倒數第九行以下），亦有理由欠備之違法。抗告意旨執以指摘原裁定不當，尚非全無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十五條、刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 四 日
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