最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第一○六六號
抗 告 人 李瑞昌
上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
００年十月三十一日駁回聲請再審之裁定（一００年度聲再字第
一九二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件抗告人李瑞昌因貪污案件，對原審法院民國九十七年度上訴字第二三六二號確定判決，向原審法院聲請再審意旨略稱：㈠、依新發現之苗栗縣政府建設局建管課收發文紀錄簿顯示，於九十二年十一月十一日抗告人第一次送件時，原承辦人胡烱權於經辦過程中並未會簽「苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課」（下稱山保課），因此便無原確定判決事實欄二所認定之「……因第一次送件之建管課承辦人胡烱權於承辦時將本案送『苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課』……會簽，會簽意見表示本案於山坡地範圍內涉及開挖地，需製作水土保持計畫；林源富及李瑞昌了解簽文內容……」等事實。既無所謂「山保課」會簽意見，則原確定判決依胡烱權就此部分之不實證言所認定之事實即有違誤。而第三審判決駁回上訴之理由亦援引原確定判決所認定之事實謂：「……證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，原判決已說明如何認定：上訴人等明知系爭土地係山坡地，且李瑞昌第一次送件時，胡烱權業已會簽山保課，經山保課表示應製作水土保持計畫之意見」、「……林源富（擔任課長），與擔任建築師之李瑞昌，有原判決事實欄所載，明知系爭土地係山坡地，且知悉李瑞昌第一次提出建造執照申請時，業經胡烱權會簽山保課，表示應製作水土保持計畫，竟基於圖利系爭土地原所有人季惠群等四人之犯意聯絡……」。抗告人始終否認知悉胡烱權所稱有會簽山保課之事，陳明從不曾見過會簽公文與知悉其內容，既不知有無會簽及其內容，遑論有胡烱權所稱抗告人曾要求胡烱權不要將會簽內容寫在補件通知上等情。又公文之處理分為「收分文」、「承辦」、「會（核）稿」、「層轉核判」及「繕發」。收發人員應備有公文流程登記簿冊，詳細登記每一件公文之流程，以備查考。並於收到來文時立即登記分交各承辦人員，對已核判之公文稿件，隨時登記送繕，不得留置。各承辦人員應設置公文承辦登記簿，詳細記載公文處理情形並主動控製會簽、研審、會辦、呈判、繕發等公文流程，以備查考。行政機關對於公文管理十分嚴格，須層層管控，時時查考，一旦公文流失，將予申誡或記過之議處。然胡烱權卻稱：其事後將山保課之會簽文一起退給抗告人云云。依公務機關檔案保存之相關規定，其簽辦之公文書應留存在
機關內部一定年限以備查核，焉有可能於退件要求抗告人補正時將其承辨建照申請案之內部簽辦公文書連同抗告人送件之文件一併退回抗告人收執之理。益徵胡烱權所言與苗栗縣政府公文保存規定程序相悖，亦有違吾人生活經驗法則。詎原確定判決卻採信胡烱權上開不實供述而資為抗告人論罪之主要依據。抗告人新發現苗栗縣政府建管課九十二年十一月間收（發）文紀錄簿影本，其編號162 欄顯示胡烱權所稱有會簽山保課之紀錄為：收發文日期「（九十二年）十一月十三日」，受文者「山保課」，事由「季惠群建照案」。但辦理情形欄卻未見有山保課蓋用收文戳章。至於該欄記載「許1l/13 」等文字，經查苗栗縣政府於九十二年十一月間並無許姓人員，顯示非由山保課人員簽收。又欄內另有「胡11/18 」等字，似指胡烱權將該公文自行取回，但未見有山保課以受文單位加蓋戳章表示收文之記載，堪證根本未會簽山保課，山保課亦無從會簽「應擬具水保計畫」之意見，抗告人更無從據以得知本件屬山坡保育地需擬具水保計畫之事。從而，原確定判決以胡烱權之證言，證明抗告人具備犯罪故意且與林源富，鄭祖明具犯意聯絡一事，顯然悖於既存之證據資料，故無法證明抗告人具備犯罪故意，而構成貪污治罪條例之圖利罪。㈡、原確定判決另據抗告人於第二次建造執照申請書上故意塗銷外運土方量記載之行為，認定主觀上明知本件申請案非屬純建築行為。但依新發現之許明月署名證明書顯示，將建照申請書上土方量記載塗銷之人確非抗告人所為，原判決就此部分之認定亦與事實不符，並足認抗告人應獲無罪判決。抗告人於原審庭訊時，已主張該塗銷行為係事務所內秘書所為；另證人鄭祖明於法務部調查局苗栗縣調查站調查時，自承將建造執照申請書上土方記載塗銷行為係鄭祖明之意思；抗告人提出當時事務所內承辦送件之許明月出具之證明書可證建照申請係由許明月送件，送件時應建管課承辦人員鄭祖明要求逕自塗銷土方量之記載。原確定判決認定係抗告人所為，且主觀上明知本件申請案非屬純建築行為，確有違誤。㈢、原確定判決未審酌內政部公文時效管制作業要點之規定，竟採認胡烱權之證詞，而謂「行政慣例上相關簽文本即係連同申請書一併退還予申請建築師而無自行留存」，致審判違背法令，應認為具有再審原因。又依胡烱權於調查站及偵訊時之供述，其最初乃「不確定」有會山保課，在偵訊時僅稱：「課長叫我找個理由退掉」，未提及當時已知應擬具水保計畫。並稱開會時未提到要會山保課，一直到本案開工時才知違反水土保持法等規定。足見胡烱權在抗告人第一次送件時，未會簽山保課，也不知應施作水土保持計畫之事。詎其在第一審審理時證述之內容卻與偵查中之陳述迥異。而胡烱權接受檢、調訊問時，距案發時間較近，理應記憶較深刻。其當時已稱「不確定」有無會簽，何以時隔七個
月後，在第一審反能記得「有會簽」、「李瑞昌跟我講山保課的意見不要寫在補正的公文上」？胡烱權係以「印象沒有錯的話」有會山保課，「好像」當時山保課說要水保計畫等推估、保留語氣為陳述，其真實性實有重大疑義。再參胡烱權在政風室訪談紀錄中，稱：「核發本案建照之前，縣長室有召集課長林源富及前山保課課長翁瑞昌針對本案進行研商，研商之後我看到林源富與翁瑞昌走到建管課前面，翁員即向林員表示本案如有會到山保課，他會要求必須製作水保計畫」等語。依其所述，山保課課長翁瑞昌係表示「如有會簽」，足徵事實上並無會簽。且據翁瑞昌於偵、審中一致證稱：「本件並未會簽山保課」，在在可證並無會簽之事。綜合上開證據，在客觀上足以認定原確定判決所採憑胡烱權之證述，顯屬虛偽，致判決有違背法令情形。原確定判決謂「被告（指抗告人）故意塗銷外運土方之記載，乃因本件建照申請時若萬一於協檢中被認定係屬山坡地，則本件土方量之記載因難於符合需現地回填、不嚴重改變地貌之純建築行為定義，而難於脫免水保計畫之提出，是由其塗銷土方量行為乃可知被告主觀上明知本件申請案非屬純建築行為」云云。惟本件建築執照上以立可白塗去外運土石方之記載，係依鄭祖明指示，原因在於「擔心可能會有利用合法建照掩護土石外運之嫌」，並非原確定判決所指為脫免水保計畫之提出，該判決理由顯有矛盾。抗告人在原審稱：「（立可白塗改部分）應該是我們事務所裡面審圖的許小姐改的，因為上面的字跡不是我的字」、「應該是主管機關的承辦人鄭祖明要求我們事務所改的，並不是我改的」等語。而以肉眼觀察，系爭建造執照上手寫部分文字，確與抗告人筆跡不同。堪認原確定判決認定犯罪事實與所採用證據不相符合。關於水土保持之規劃、設計及監造，為水土保持技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師之專業職能，建築師不在其內。原確定判決以抗告人從事建築師八年，應知系爭土地應實施水保計畫云云，已失之武斷。苗栗縣政府建管課主管其轄內土地建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等事項之審核，抗告人受託代理民眾提出申請建造執照；有關申請條件是否合乎法規，包括本件地號土地是否應實施水保計畫，依法均由主管機關審核決定。而建管課於審查本件申請案，經其內部開會討論，決議「無須擬具水土保持計畫書及環境影響評估」，再由承辦人依討論決議逕行核發建造執照。姑不論其內部開會討論方式如何，是否為林源富強勢主導作成結論，然該行政處分既經作成，並對外發生效力，抗告人對其公權力行使結果產生合理信賴，此項信賴並應予保護。抗告人依據主管機關決定，未予提出水土保持計畫，難認有何不法犯意及圖利故意。原確定判決就此漏未審酌，應有開始再審以釐清之必要。因前開兩項新證據，足認原判決就事實認定有違
誤，抗告人應獲無罪判決，爰依法聲請再審等語。原裁定以：依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審，其所謂「發現確實之新證據」，必須該證據具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」之要件，二者均屬不可或缺，否則即不能據為聲請再審之原因。抗告人提出所謂發現之新證據「苗栗縣政府建設局建管課收（發）文紀錄簿」影本及「許明月署名之證明書」正本各一份，聲請再審。然：㈠、抗告人提出之「苗栗縣政府建設局建管課收發文紀錄簿」仍須先經相當調查程序，證明該文書之真正，而該文書上記載之「許 11/13」其意涵為何，係何人所簽署？「胡 11/18」是否即為胡烱權所簽署，能否證明係胡烱權將該公文自行取回？均非經相當之調查，無從證明有無聲請意旨所稱：「此案件辦理情形一欄異於往例，往例均由受文單位加蓋戳章表示已收文在案，本件卻不見山保課有何簽收紀錄，自得逕行認定胡烱權於經辦過程中並未會簽山保課」之事實。在客觀上該紀錄簿之真實性如何不明，非經相當調查，不能辨其真偽，顯非在客觀上可認為真實而毋須經過調查，即足以動搖原確定判決，而使抗告人得受有利裁判之確實新證據甚明，不符新證據之「確實性」要件。況證據之調查、取捨，與其證明力之判斷，乃法院之職權。原確定判決已分段敘明綜合卷內證據調查、判斷之結果，並對各證人之證詞，及胡烱權於第一次送件時有無會簽山保課等相關證據取捨之心證理由，難認有何違誤。至原確定判決認抗告人知悉系爭土地為山坡地一節，除依抗告人當時是否知悉胡烱權於第一次送件時有無會簽山保課為論述外，並以抗告人於偵訊中自承事前已到現場勘查得知系爭土地為坡度約十度至十五度之山坡地，非其之前所述一開始就不知道是山坡地，而沒有山坡地保育利用條例的適用等語為認定之依據。縱抗告人提出之「苗栗縣政府建設局建管課收發文紀錄簿」為真實，亦無礙於原確定判決對於抗告人事前知悉系爭土地為山坡地之認定，自不得據以認定抗告人應受無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定罪名之判決，亦不符合「確實性」之要件。聲請再審意旨關於此部分所指之事由，無非對原確定判決理由已論斷說明及原審採證認事職權之行使再事爭執，進而為自己有利之判斷，尚非所謂發現確實之新證據，與聲請再審之要件不合。另聲請意旨稱：依「內政部公文時效管制作業要點」之規定，行政機關對於公文管理嚴格，層層管控，時時查考，一旦公文流失，將予申誡或記過之議處，豈有可能如胡烱權所述，將機關內部會簽公文交付原申請人之理云云。惟上開作業要點之規定係屬內政部對於公文處理之流程所頒布而適用於其所屬各機關之行政規則，其違反
之處分效果僅屬「行政責任」，尚難據以認定「胡烱權經辦之過程，未曾會簽山保課」之事實，亦不得執為再審之事由。㈡、依抗告人所提出「許明月署名之證明書」之記載，其作成時間，在於「一００年八月十九日」，不符在事實審判決（九十九年四月二十七日）前已經存在，而為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要件。再以證人之證言為證據，除非其已在另一訴訟中陳述之證言，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂係成立於事實審法院判決前之新證據，而據為再審之事由。又依原確定判決理由之論述，其認定抗告人早知其提出建築申請設計非屬單純建築之行為一節，除以抗告人主觀上故意塗銷外運土方記載為說明外，主要係以抗告人於第一審中供承自本件現場施工情形因「削到一點現況的坡」，已非屬純建築行為，依法應施作水土保持計畫，縱「許明月署名之證明書」所證明之事為真，亦對原確定判決認定抗告人早已知悉其所提出建築申請設計案非屬單純建築行為，而有違法未實施水保計畫之結果無影響，該證明書亦非得據以認定抗告人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定罪名之判決，亦不符合前開「確實性」之要件，不得據為再審之理由。㈢、再審係對確定判決之認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴在糾正確定判決之違背法令有別。聲請再審意旨另指摘原確定判決「依據胡烱權之證言所認定之犯罪事實與所採用證據不相符合」、「漏未審酌水土保持法第六條之規定及信賴保護原則」等違反經驗法則或論理法則、暨判決不適用法則或適用不當，而有刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款之判決違背法令之情形。均屬非常上訴救濟之範疇，而非適法之再審事由。因認本件再審之聲請無理由，予以駁回。經核於法尚無不合。抗告意旨置原裁定已明白論駁之事項於不顧，依憑己見，仍執陳詞，以其提出之前開證據具有嶄新性及確實性，符合發現新證據之再審要件，指摘原審未從形式上審核有無再審理由，卻為實質之審核，認再審之聲請無理由，顯有不當云云，難認抗告有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
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