最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第一○四六號
抗 告 人 黃 耀
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一○○年十月二十八日駁回聲請再審之裁定（一○○
○年度聲再字第一一五號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條定有明文。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「發見之新證據」，係指該項證據在事實審法院判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言；若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非上開條款所稱發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。且所謂發見確實之新證據，就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但仍以顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。本件抗告人即受判決人黃耀因違反貪污治罪條例案件，對於原審法院九十八年度重上更㈣字第八二號確定判決（該案上訴後經本院九十九年台上字第五四號判決，從程序上駁回確定）聲請再審。其於原審聲請再審意旨略以：抗告人所提行政院訂頒之「支出憑證處理要點」（下稱「處理要點」），依最高法院一○○年度台抗字第五○○號裁定意旨，係具「嶄新性」之「確實新證據」。依該「處理要點」，可證本採購案之核銷請款為經辦人莊福星之法定職掌，而非驗收人鄭豊興之法定職掌，故核銷請款所用之黏貼憑證用紙係莊福星職務上所掌之公文書，而非鄭豊興職務上所掌之公文書。原確定判決有關「鄭豊興在其職務上所掌之黏貼憑證用紙之公文書」之認定，顯然有誤。前項錯誤倘予更正，則剩有事實縱認為真，本案應僅係偽造公文書與普通詐欺罪之牽連犯，而非利用職務上機會詐取財物罪之結合犯。蓋貪污治罪條例第五條第一項第二款所稱之職務，必以屬於公務員權限範圍內之事項，始足當之，抗告人向陳映蓉取得不實發票及估價單，縱認屬實。惟向廠商拿發票及估價單係莊福星之權限，而非身為後勤課長即抗告人之權限範圍內之事項。抗告人取得估價單及發票後，尚須經採購、驗收及核銷等作業程序，其於向陳映蓉取得不實估價單及發票之際，並無即生使人陷於錯誤而支付財物之危險，亦即尚未達詐欺之階段。抗告人將上開單據交予鄭豊興，由鄭豊興據以辦理請購、採購及驗收，縱認屬實，亦不生使台南市政府警察局或任何人交付財物之危險，同未達詐欺之階段，縱有偽造公文書之事，
亦無關詐欺。再者，本案之核銷請款既非屬鄭豊興之法定權限，於「職務」構成要件不相合致，即僅有詐欺之事，而無偽造公文書或「利用職務上機會詐取財物」之可言。抗告人縱有本案不法情事，顯應受輕於原判決所認罪名之判決，為此聲請再審等語。原裁定則以：㈠、上開「處理要點」前經抗告人提出於原審法院，聲請再審（下稱前案），原審法院已以該「處理要點」非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定「新證據」為由，認無再審理由，而以一○○年度聲再更字第一號裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服裁定提起抗告，亦經最高法院以一○○年度台抗字第五○○號裁定駁回，而告確定。㈡、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，必須兼備「嶄新性」及「顯然性」二要件，始足當之，倘欠缺任一要件，均難謂該當前揭條款所規定之「確實之新證據」之要件。揆諸最高法院前開裁定意旨，已明白審認「處理要點」並不符合「發現確實之新證據」之法定再審要件，其無再審理由，已不因係欠缺「嶄新性」抑「顯然性」之部分要件而異。抗告人聲請意旨所稱其他事由，則係對於原確定判決之認事採證、證據取捨及判斷之理由，再事爭執，亦非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之再審事由，亦堪認定。因認抗告人再審之聲請為無理由，予以駁回。經核於法尚無不合。抗告意旨略稱：㈠、抗告人本次聲請再審之原因事實，係主張抗告人縱有不法，亦僅係方法與結果分別觸犯偽造公文書與普通詐欺罪之牽連犯，而非「職務」與「詐取財物」之貪污，並已以「處理要點」為證據方法。上開聲請之原因事實係首次主張，原裁定未予實體審究，遽認抗告人係就同一原因聲請。㈡、抗告人已據「處理要點」，主張原確定判決有關「鄭豊興在其職務上所掌之黏貼憑證用紙之公文書」之認定，顯然錯誤；而排除該等錯誤後，依剩有事實（縱認為真），應僅係偽造公文書與普通詐欺之牽連犯，而有應受較輕罪名之判決之顯然性；原裁定就此置若罔聞，未為實體審究等語。惟「確實之新證據」除須於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知之「嶄新性」外，尚須顯然足以動搖原有罪確定判決，始足當之，二者須兼備，缺一不可，已如上述。觀諸原裁定意旨，除說明抗告人附具「處理要點」而提出之「前案」再審聲請，經原審法院認為無理由駁回後，更以同一原因聲請本件再審，於法未合外，已併敘明聲請意旨所稱其他事由，亦係對於原確定判決之認事採證、證據取捨及判斷之理由，再事爭執，非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之再審事由等語。亦即就抗告人所舉事證何以非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，已予說明，尚無抗告意旨所指置若罔聞情形。況貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借
職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。查原確定判決事實欄認定：「黃耀（抗告人，下同）因擔任台南市警察局後勤課課長職務，知悉後勤課關於金額在新台幣十萬元以下物品之採購流程一向管制寬鬆，均由需求單位自行提出申請、比價、議價及驗收，原本應辦理比價、議價及會同驗收之經辦人員（依台南市警察局後勤課之慣例，經辦人員為後勤課課長指定）均僅書面核章而已，黃耀因而認為有機可乘，竟利用知悉……之機會，……要求鄭豊興配合其提出不實之無線電維修零件採購申請。鄭豊興明知雖係例行性採購，但仍應依台南市警察局規定之法定程序（申請、估價、訪價、比價、議價、簽約、驗收等）辦理採購，竟因礙於黃耀係其直屬長官之故而同意配合。黃耀與鄭豊興二人乃共同基於意圖為自己不法所有、行使填製不實之會計憑證及行使公務人員登載不實文書之犯意聯絡，先由鄭豊興……」（見原確定判決第二頁二、以下），判決理由就抗告人與鄭豊興如何利用台南市警局辦理採購案之疏忽及陋習（即向由需求者自行申請、找廠商提出估價單、自行驗收，經辦人員僅書面核章而已），而為不實採購，進而以不實之單據請款詐取財物，亦已敘明所憑之依據及認定之理由（見原判決第九頁第一行以下至第十頁第七行，第十五頁四以下）。亦即原確定判決並未認抗告人或鄭豊興係採購之經辦人，或有何採購經辦之權限；而係認渠等於職務上知悉任職機關之小額採購之流程管控上較為寬鬆，因而利用該機會，取得不實單據，詐取財物。則依抗告人提出之「處理要點」，縱可認抗告人非採購之經辦人，採購後之請款核銷亦非其權限，仍不足以動搖原確定判決之認定。原裁定認「處理要點」並非「確實之新證據」而駁回抗告人之聲請，於法無違。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十三 日
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