最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七三五九號
上 訴 人 黃 勇
選任辯護人 鞠金蕾律師
上 訴 人 劉美玲
何進成
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十九年十月二十日、十二月二日第二審判決
（九十九年度上訴字第一五三三、一五三四號，起訴案號：台灣
台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二二六八三、二八四０八
號，追加起訴案號：該署九十九年度偵字第一六二九號、九十九
年度偵緝字第二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、黃勇部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人黃勇有其事實欄所載之共同販賣第一級、第二級毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。因認黃勇犯行明確，而維持第一審論處黃勇如原判決附表一所示罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。上訴意旨略以：既認定伊與張永杰共同販賣毒品，復又認定張永杰向伊以一錢新台幣（下同）三萬元之代價購買，事實前後矛盾，且伊從未供認提供毒品予張永杰，認伊自承為其毒品之來源，理由有誤，原判決所引購毒之證人，伊僅熟識張朝凱、陳嘉豪，其餘並不認識，張永杰提供摻有毒品香菸供張朝凱施用，係其個人行為，縱張朝凱給伊蝦子未收錢，不能遽認係毒品之對價，認伊與張永杰有共同販毒。張永杰雖另證稱伊有共同販毒予陳嘉豪，然卷內既無張永杰、陳嘉豪與伊之通聯紀錄，實難單憑張永杰個人所言，認定伊有一同販毒。張永杰復稱伊是以海洛因一錢二萬元價格購入，再以三萬元賣給他，買賣價差高達一萬元，有違常情，況其所述是依一錢毒品摻入糖粉稀釋後，再分成一百包販售，以每包僅有０．０七五公克成分之海洛因，如此貨色，購毒者豈肯花錢購買，其復稱每天給付何進成、劉美玲各一千元、五百元，葉尾每包抽五十元，如此何來利潤可言，顯見其所供之不實，張永杰與葉尾之通訊監察譯文，對伊而言係屬傳聞，不能作為證據
，何進成亦未目睹伊與人為甲基安非他命之交易，另劉玉琳所稱有將販毒所得交付，均屬片面之詞，證詞均不能採為證據，本件復未查獲任何有關伊販毒之其他證據，原判決僅憑張永杰有瑕疵之證述作為論罪依憑，有判決違背法令之違誤云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑證人張永杰、葉尾、吳進風、何進成、劉美玲、劉玉琳、鍾勝南、劉麗娟、賴蘭莉、尤建富、莊貽筑、呂紹民、解順吉、李雨霖、陳咨閔、張世明、貝常新、張啟明、黃見安、吳志忠、張啟圳、張朝凱、陳嘉豪、廖晨亨之證詞，參酌卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願性搜索同意書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場蒐證照片、扣案物品照片、通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、電話查詢資料、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案之毒品海洛因、手機等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，事實亦載明黃勇與張永杰共同基於營利意圖，由黃勇提供海洛因、甲基安非他命交由張永杰負責出售，並敘明黃勇以一錢二萬元價格買入海洛因，再交由張永杰分裝出售，販賣逾三萬元部分為張永杰獲利所得，甲基安非他命賣出後，張永杰再與黃勇結算販毒所得牟利之理由，其中事實所載張永杰向黃勇以一錢三萬元之代價購買，係指雙方共同販毒利益分配之模式，事實尚無前後矛盾。張朝凱前往黃勇住處向伊購買一千元海洛因，並以等值蝦子抵償，張永杰除當場交付毒品，另請伊施用摻有海洛因香菸，為張朝凱、張永杰所證實。並依憑陳嘉豪、張永杰所供雙方在黃勇家巷口交易毒品，當時陳嘉豪未付款之證稱，認張永杰所證與黃勇共同販毒予陳嘉豪之證詞為可採，非單憑張永杰之證詞為據。採認張永杰、葉尾通話之監聽譯文為其等證詞之佐證，亦無不合。黃勇確有共同販賣甲基安非他命，除據張永杰、葉尾之供承，復參酌劉玉琳所證販賣甲基安非他命所得，即將款項交給黃勇，及何進成目睹葉尾打電話給黃勇，談及有人要購買甲基安非他命，隨即黃勇前來，復先離去，購毒之人才離開之證詞，取捨證據於法並無不合。黃勇與張永杰分工販毒，由黃勇提供毒品，張永杰負責販售，一錢海洛因販毒獲利，超過三萬元部分歸張永杰所得，黃勇從中賺取一萬元牟利，此為雙方營利模式，與常情無違，黃勇因劉玉琳事前通報逃逸，事後雖未自其住處查獲販毒證據，難依此為黃勇有利之認定。至於張永杰如何分配犯罪所得予其他共犯，購毒者是否願意購買成分不足的海洛因等節，均不影響其等共同營利販毒之認定，理由認黃勇已承認伊為張永杰之上手，雖有未合，然剔除該項證據，亦不影響原審依憑上揭不利於黃勇之其他證據，認定有共同販毒犯
行之判決結果，自難執為上訴第三審之適法理由。原判決所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、劉美玲、何進成部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉美玲經第一審判處共同販賣第一級毒品二十二罪刑，其不服提起第二審上訴，原判決以上訴人未依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決認事用法及量刑事項有何違法或不當之處，上訴未敘述具體理由，依刑事訴訟法第三百六十七條、第三百七十二條規定，駁回劉美玲之第二審上訴，已詳敘其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨謂已認錯悔改，請求從輕量處等語，對原判決此部分究竟如何違背法令，未為任何指摘，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。又查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人何進成因犯販賣第一級毒品（均累犯）三罪刑，經原審判決上訴駁回後，於民國九十九年十一月二日提起上訴，所提上訴書理由僅謂殊難甘服等語，對於原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日
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