最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七三四九號
上 訴 人 謝抗建
選任辯護人 張世柱律師
劉志忠律師
上 訴 人 張明輔原名張吉齡.
選任辯護人 文 聞律師
周金城律師
凃成樞律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年八月三十一日第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字第三
六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一
三六○七、一四五二六、一四八四二、一五一七四、一五二三三
、一五三一七、一五七六四、一六二一二、一六七三四、一七三
六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝抗建行賄有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（謝抗建共同行賄鄭建國有罪）部分：本件原判決認定上訴人謝抗建有原判決事實欄一至八所記載關於謝抗建部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於謝抗建行賄有罪部分之科刑判決，改判仍論以上訴人謝抗建共同不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益之罪，量處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，減為有期徒刑十一月，褫奪公權一年，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力等之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由。本件上訴人謝抗建及其辯護人已於原審具狀及於準備程序以言詞陳述，上訴人即共同被告張明輔（原名張吉齡、張茂彬）於調查員詢問及檢察官訊問時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條（第一項）之規定，不得作為證據等語，有刑事辯護要旨狀及準備程序筆錄之記載可按（見原審卷一第一○八、一二二頁）。乃原判決理由說明原審所援引之證據資料（應包括上訴人張明輔於調查員詢問及檢察官訊問時之陳述），除上訴人謝抗建於民國九十四年八月二十三日調查員詢問及檢察官訊問時之陳述外，業據上訴人謝抗建及其辯護人表示「同意」作為證據，並無不
得作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條（之一）至一百五十九條之五之規定，均有證據能力等語，並引用上訴人張明輔於調查員詢問及檢察官訊問時之陳述，據以認定上訴人謝抗建之犯罪事實（見原判決第一○、一一頁、第一三至一五頁）。原判決理由說明上訴人張明輔於調查員詢問及檢察官訊問時之陳述具有證據能力所憑理由，顯與卷內訴訟資料不合，上訴人謝抗建上訴意旨執此指摘原判決違法，自屬有據。㈡有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴本件原判決認定上訴人張明輔、謝抗建基於對於公務員關於違背職務之行為交付「賄賂」及「不正利益」之犯意聯絡，先由上訴人張明輔申設行動電話提供予鄭建國任意撥打使用，並為鄭建國支付通話費用，而交付「賄賂」與「不正利益」，又與鄭建國期約事成將交付新台幣（下同）五十萬元之「賄賂」。上訴人謝抗建則以退役中將及陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）前任司令之身分，向鄭建國告稱：如配合張明輔取得「紅外線窗鏡」採購案，將可順利晉升中校等語，鄭建國「遂」就採購計畫之編定，從事不為詢商訪價、逕依上訴人張明輔報價浮編採購預算、減縮採購數量及訂定不合理交貨期限等違背職務之行為等情。則原判決似認上開上訴人謝抗建有關順利晉升中校之說詞，與鄭建國為違背職務之行為，具有因果關係，卻未認定其是否屬於鄭建國為違背職務之行為之「對價行為」？如屬「對價行為」，究係「賄賂」或「不正利益」？如不屬「對價行為」，與違背職務之行為有何具體關聯？亦未說明所憑理由，尚嫌判決理由不備。⑵原判決事實欄認定上開上訴人謝抗建之說法，係在「紅外線窗鏡」採購計畫編定以前。但上訴人謝抗建於原審一再抗辯：伊係於九十一年九月二十一日，才在陸勤部保修處與鄭建國見面提到「紅外線窗鏡」等語。而鄭建國於第一審證述：其實謝抗建跟伊講「紅外線窗鏡」採購案之事，係在當年採購案之後，他是說明年、後年再買一次等語（見第一審影印卷五第三七頁）。如果無訛，鄭建國似指編定「紅外線窗鏡」採購案後，才與上訴人謝抗建見面談話。又原判決認定鄭建國於九十一年九月二十一日前之九十一年八月三十日、九月五日、十一日，即已擬妥「紅外線窗鏡」採購計畫陳報，經
陸軍總司令部於九十一年十月三日核定等情（見原判決第六、七頁）。原判決認定鄭建國係受上開上訴人謝抗建之說詞影響，據以編定「紅外線窗鏡」採購計畫，而為違背職務之行為。徵以上訴人謝抗建當時已退役三年之久，而鄭建國其時已佔中校缺，順利晉升中校通常不成問題，並非當然有能力足以影響鄭建國之升遷。則上述時間先後順序及彼此具有因果關係，應屬認定上訴人謝抗建之犯罪事實之重要事項，上訴人謝抗建於原審業已提出此等抗辯（見原審卷二第六六至七一頁），但原判決並未說明其認定上開說詞係在鄭建國擬定「紅外線窗鏡」採購計畫陳報之前，又彼此具有因果關係，及不採上揭上訴人謝抗建之辯解及鄭建國之證詞之理由，亦不無判決理由不備之可議。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。上訴人張明輔於上訴審以證人身分證述：伊沒有將提供行動電話予鄭建國使用（包含支付通話費用），及交付五十萬元予鄭建國之事，告知謝抗建等語（見上訴審卷四第三四頁），難謂不屬有利於上訴人謝抗建之證據。原判決理由雖有引述上揭上訴人張明輔之證述，卻僅敘述與之並無直接關聯之上訴人張明輔有交付上訴人謝抗建金錢，及上訴人謝抗建有以順利晉升中校「利誘」鄭建國要求配合「紅外線窗鏡」採購案等事項（見原判決第一八頁），而未具體說明上揭上訴人張明輔所為有利於上訴人謝抗建之證述，可否採取？得否據為有利於上訴人謝抗建之認定？等同於未說明不予採納之理由，即為不利於上訴人謝抗建之認定，難認適法。㈣當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人謝抗建及其辯護人於原審一再以言詞及具狀聲請傳喚證人即陸勤部保修處副處長林逸碩到庭作證，其待證事實為鄭建國晉升中校與上訴人謝抗建無關，即鄭建國所證上訴人謝抗建以晉升中校之事，要求配合「紅外線窗鏡」採購案云云，並不實在等情（見原審卷第一七三、一七四頁、卷二第一七、一三九、一五六頁）。以原判決認定上訴人有以順利晉升中校之事「利誘」鄭建國等情，除援引鄭建國之證述外，並未指明有其他佐證，則鄭建國所為不利於上訴人謝抗建之證詞之憑信性，應有究明之必要。乃原
判決理由說明與待證事實並無直接關聯之上訴人謝抗建係直接向鄭建國表示配合「紅外線窗鏡」採購案，可以順利晉升中校，並非透過林逸碩傳話等語，因認並無傳喚之必要，而未依上訴人謝抗建之聲請為調查，遽為援引鄭建國之證述，為不利於上訴人謝抗建之認定（見原判決第一九頁），難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上，或係上訴人謝抗建上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之認定，本院無從自為判決，應認原判決關於謝抗建行賄有罪部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不能證明上訴人謝抗建其餘被訴行賄鄭建國犯行，因與有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知部分（見原判決第三二頁），基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回（張明輔共同行賄鄭建國有罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人張明輔於調查員詢問、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審所為不利於己之自白，佐以證人鄭建國、彭力民、李嫚鈞、陳世勳、錢新標、宋華寶、黃建鈞等人於調查員詢問、檢察官訊問時及第一審之證述，並有「紅外線窗鏡」採購案相關文件資料、銀行帳戶往來明細、行動電話申裝人資料、帳款明細表、報價單、估價單、投標單、授權書、開標決標紀錄等在卷可稽，資以認定上訴人張明輔有原判決事實欄一至八所記載關於張明輔部分之犯罪事實。並敘明上訴人張明輔迭於偵查中及上訴審、原審自白行賄犯行，爰依貪污治罪條例第十一條第五項後段之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於張明輔行賄有罪部分不當之科刑判決，改判仍就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論以上訴人張明輔共同不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益之罪，量處有期徒刑二年四月，褫奪公權二年，如原判決附表所示之物均沒收。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑一年二月，褫奪公權一年。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴人張明輔上訴意旨略以：㈠上訴人張明輔於第一審供述：德國廠商表示「紅外線窗鏡」於四十五日內即可交貨等語，倘鄭建國係違背職
務為上訴人量身定作交貨期限，自應以自簽約之翌日起四十五日而非六十日內作為交貨期限。原判決憑據鄭建國於第一審證述其僅參考張明輔所述交貨期限，據以訂定「紅外線窗鏡」採購案之交貨期限等情，認定鄭建國有訂定不合理之交貨期限，讓上訴人張明輔所經營邦佑實業有限公司（下稱邦佑公司）得標，又未交代鄭建國訂定六十日交貨期限究有何不合理之處，有採證不合論理法則及判決理由不備之違法。㈡力組股份有限公司（下稱力組公司）就「紅外線窗鏡」採購案聲明異議遭到駁回，實係逾越異議期間所致；又鄭建國於第一審證述，其於會簽時主張應維持原定交貨期限六十日，不採力組公司主張之一○○日，純係考量業務壓力龐大，並非意在護航張明輔等語，則鄭建國之會簽意見並無錯誤，應未違背其職務，原判決認定係鄭建國違背其職務極力主張維持原定六十日之交貨期限，因而駁回力組公司之異議，顯與卷內事證不符，有判決理由矛盾之違誤。㈢原判決認定上訴人張明輔申設行動電話提供予鄭建國任意撥打使用，並為鄭建國支付通話費用，鄭建國因而受有免支付通話費用之不正利益等情，就免支付通話費用部分認為係屬不正利益。然最高法院九十七年度台上字第四○七九號判決，已認定交付行動電話機具及支付通話費用，均屬賄賂而非不正利益，原判決仍認定支付通話費用部分為不正利益，有判決適用法則不當之違法。㈣原判決主文論以上訴人張明輔不具公務員身分之人對於公務員關於違背職務之行為行賄罪，理由中並敘明上訴人張明輔前後所為對於公務員關於違背職務之行為行賄犯行，係屬接續犯，卻又說明上訴人張明輔所犯對於公務員關於違背職務之行為行賄、行使偽造私文書及借用他人名義投標等三罪，有修正前刑法第五十五條之牽連犯關係，應從一重之「連續」不具公務員身分之人，對於公務員關於違背職務之行為行賄罪處斷，顯有判決理由矛盾之違誤。㈤原判決僅審酌上訴人張明輔坦承犯行之犯罪後態度，而未兼及上訴人張明輔品行良好，係意在儘速供應國軍需求而非損害公益以追求私利之犯罪動機，僅有程序上瑕疵，所交付之「紅外線窗鏡」品質優良，並未損害國家利益等情，即量處上訴人張明輔有期徒刑二年四月，褫奪公權二年，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決認定鄭建國就「紅外線窗鏡」採購案建議訂定不合理之交付期限即自簽約之翌日起六十日內，係屬違背職務之行為等情，已詳為敘明所憑理由（見原判決第一五、一六頁），尚與事理無違。至於鄭建國未以上訴人張明輔所稱德國廠商可以交貨之最短期限四十
五日，而以六十日為交貨期限，或係考量預留緩衝及運送時間，無礙於論斷鄭建國有違背職務之行為，並無上訴人張明輔上訴意旨所指採證不合論理法則及判決理由不備之違法可言。⑵原判決事實欄六記載鄭建國就力組公司所提異議之會簽意見，力主應維持原交貨期限六十日，陸勤部採購處遂維持原交貨期限，並以電話傳真通知力組公司駁回異議等語，係單純敘明力組公司曾以交貨期限過短為由，提出異議之處理經過情形，並未指明陸勤部採購處並非以力組公司異議逾期為由，駁回異議，而與鄭建國之會簽意見有關，難謂有上訴人張明輔上訴意旨所指原判決所為認定與卷內事證不合，而有判決理由矛盾之違誤可言。㈡貪污治罪條例第十一條第一項、第三項之關於違背職務之行為，交付賄賂或其他不正利益罪，其行賄之客體有二，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算之財物而言。而所謂「不正利益」，則指賄賂以外，足以供人需要，或滿足人之欲望之一切有形、無形之利益而言。原判決認定上訴人張明輔申設行動電話交予鄭建國撥打使用，並為之支付通話費用，使鄭建國免支付通話費用，而交付「賄賂」及「不正利益」予鄭建國等情，係認定交付行動電話機具係屬「賄賂」，為鄭建國支付通話費用則為「不正利益」（見原判決第二八頁），尚無不合，並無上訴人張明輔上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。至於本院九十七年度台上字第四○七九號判決意旨係在闡明應予釐清關於交付行動電話機具及支付通話費，究分別係「賄賂」或「不正利益」，並未明白認定支付通話費係屬「賄賂」，附此敘明。㈢原判決理由已敘明上訴人張明輔前後所為對於公務員關於違背職務之行為行賄犯行，係屬接續犯（見原判決第二八頁），判決主文亦僅論以「行賄」一罪。至於原判決理由中說明上訴人張明輔所犯三罪，有牽連犯關係，應從一重之「連續」不具公務員身分之人對於公務員關於違背職務之行為行賄罪處斷，其中「連續」二字顯然係屬贅載。上述原判決之明顯疏誤，由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得據以提起第三審上訴。㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且客觀上並無明顯濫用其職權之情形者，即不得遽指為違法。本件原判決理由說明審酌上訴人張明輔為謀取軍方採購案之高額利潤，以金錢誘使退役高級將領打通人脈，復不惜行賄承辦人員，敗壞官箴，浪費公帑，惟考量其事後尚見悔意，及其犯罪之目的、動機、手段、所生危害並犯罪後態度等一切情狀，量處上訴人張明輔有期徒刑二年四月，褫奪公權二年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑一年二月，褫奪公權一年等語（見原判決第三六頁）。查原判決已就刑法第五十七條所定科刑輕
重之標準，詳為審酌，又上訴人張明輔所犯貪污治罪條例第十一條第一項之對於公務員關於違背職務之行為行賄罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金，經依同條第五項後段有關在偵查、審判中自白者，減輕或免除其刑之規定，據以減輕其刑後，原判決量處上訴人張明輔有期徒刑二年四月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年二月，褫奪公權一年，仍難認有何量刑明顯濫用其裁量權，或判決理由不備之違法情形。上訴人張明輔上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、對判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其對於公務員關於違背職務之行為行賄及行使偽造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人張明輔牽連所犯政府採購法第八十七第五項前段之罪，係屬刑事訴訟法第三百七十九條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，上訴人張明輔一併提起第三審上訴，自非法之所許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 四 日
Q
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網