最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七三一六號
上 訴 人 梁家銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年十二月十六日第二審更審判決（九十九
年度上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
九十七年度偵字第四九○二號，九十八年度偵字第二○○、三二
六、四五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人梁家銘上訴意旨略以：㈠、原判決以上訴人於第一審之準備程序承認起訴書附表二編號5-2、20-l、22-l（此部分業經原審諭知上訴人無罪）、21-l之犯罪事實，為論斷上訴人有罪之依據。然上訴人僅概括承認該部分犯罪事實，並未具體說明細節，則其自白是否與事實相符，即值懷疑。況依起訴書就附表事實5-2 部分記載，認證人陳正一撥打上訴人使用之0000000000號行動電話聯繫後，由上訴人交付海洛因予陳正一；就販賣毒品予證人陳睿豐、王思辰、潘元琪，即起訴書附表二編號20-1及21-1部分，亦認定上訴人接聽陳睿豐、王思辰、潘元琪之電話後，前往交付毒品。原判決事實欄卻記載：「大頭仔」持用0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如原判決附表（下稱附表）一所示之陳正一與真實姓名不詳、綽號「阿凸」之人、陳睿豐與王思辰，及附表二所示之潘元琪等購買者聯絡約定交易海洛因或甲基安非他命後，由上訴人將海洛因或甲基安非他命攜出交付購買者等語；此與上訴人上開自白不相符合，原判決就上訴人上開自白何以堪以採信及就自白與上開認定不符部分，未說明其理由，有違刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項之規定及理由不備之違法。㈡、原判決既認定係「大頭仔」持用0000000000號行動電話作為聯絡工具，由上訴人持毒品交付予陳正一、陳睿豐、王思辰、潘元琪等人。惟觀諸卷內通聯監聽譯文，該門號接聽電話者曾向陳正一、阿凸表示「你來中心碑電話亭。」，復又向潘元琪表示「我現在回去馬上過去你那裡」、「這個東西不是我在用的只是負責拿給別人」，對王思辰、陳睿豐則表示「你來高工旁巷子。」，依常情
，接聽電話者應即係交付毒品之人，是足合理懷疑交付毒品者並非上訴人，原判決就此未予說明，有理由不備之違法。陳正一、陳睿豐於原審前審均表示無法看清楚交易對象之長相，潘元琪於原審前審則稱未見到交易對象，均足懷疑接聽電話及交付毒品之人均非上訴人。原判決採用陳正一等於警詢之陳述認定上訴人即係交付毒品之人，亦不符經驗法則。㈢、原判決理由欄就證據能力之說明，將物證依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定作為傳聞法則之同意例外而認有證據能力，有判決不適用法則之違法。㈣、原判決事實欄係認上訴人與綽號「兄仔」、「嫂子」、「大頭仔」之人共同販賣第一級、第二級毒品，然於主文欄卻僅記載「上訴人犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪及如附表二所示之販賣第二級毒品罪」，未記載係共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪，亦有判決不適用法則之違法云云。惟查原判決依憑上訴人於第一審之自白，證人陳正一、陳睿豐、王思辰、潘元琪、林永翔之證言，扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（插用0000000000號之ＳＩＭ卡），林永翔持有之第一級毒品海洛因四十八包（淨重八‧三四公克）、第二級毒品甲基安非他命九十四包（驗餘淨重六四‧一五公克），卷附陳正一、陳睿豐、王思辰、潘元琪之警詢錄影光碟及原審之勘驗結果，台灣南投地方法院九十七年度聲監字第一○三號、九十七年度聲監續字第五八號通訊監察書，0000000000號行動電話通訊監察譯文，法務部調查局濫用藥物實驗室民國九十八年一月十六日調科壹字第○九八二三○○二九○○號鑑定書，行政院衛生署管制藥品管理局九十八年二月十二日管檢字第○九八○○○○八九六號鑑定書，南投縣政府警察局埔里分局九十九年七月三十日投埔警偵字第○九九○○一二八○一號函、內政部警政署刑事警察局九十九年八月二十六日刑鑑字第○九九○一○八三三五號函，原審法院九十九年七月十四日九九中分鎮刑夕九九上更㈠一二七字第○八一九二號函，台灣南投地方法院檢察署九十九年十月十二日投檢茂信九九偵二八五○字第一九七五五號函、九十九年十一月八日投檢茂信九九偵二八五○字第二一六○七號函及檢送之九九年度偵字第二八五○號不起訴處分書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪刑，共同販賣第二級毒品一罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：伊僅擔任「兄仔」、「嫂子」之司機，不曾於附表一、二所示時、地與證人陳正一、陳睿豐、王思辰、潘元琪等人為交付毒品或收受價款之行為云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無
違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決理由欄說明：上訴人於第一審，在辯護人在場狀況下坦承犯行等語，經核所為論敘與卷內證據資料相符。而陳正一、陳睿豐、潘元琪、王思辰於警詢或偵訊時固曾指聽電話及交付毒品者均為綽號「阿明」之人，似謂本案接聽0000000000號行動電話及交付毒品者均為同一人，此與林永翔於原審前審證述電話中聲音係「大頭仔」之證詞不符，然陳正一、陳睿豐、潘元琪、王思辰於通話中應無法看到對方面貌，上訴人交付毒品之過程亦無須與陳正一等為太多交談，是陳正一等誤認接聽電話者即係嗣後交付毒品之上訴人，此並不違情理，原判決因而不採上述陳正一等人指述係上訴人接聽購毒電話之證詞，認定接聽電話者係綽號「大頭仔」之人。原判決係依憑上開上訴人之自白及證人等之供述，斟酌其他證據，綜合審理結果，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有適用法則不當或理由不備之違法。就陳正一、陳睿豐、潘元琪於原審前審審理時或改稱未看清交付毒品之人之長相，或改稱實際並未交易，並均稱警詢時之指認不實各等語，經原審勘驗渠等警詢筆錄光碟結果，如何顯示詢問人語氣平和，受詢問人神色自然，未受強暴脅迫或其他不法詢問，如何可見渠等警詢時之陳述為真實可採，原判決亦於理由中逐一說明。又查原判決事實欄已認定上訴人就本件犯行，均與綽號「兄仔」、「嫂子」、「大頭仔」之成年男女分別有犯意聯絡及行為分擔，理由欄亦加以說明。並於主文所引用之附表一編號1、2罪名項下，均記載「共同販賣第一級毒品」，附表二罪名項下，記載「共同販賣第二級毒品」。並無上訴意旨所指判決不適用法則情形。另按經合法取得之物證、書證本具有證據能力，苟其業於審判期日，依刑事訴訟法之規定，合法踐行調查程序，自得採為論罪之證據。上訴人於原審審理時就當庭所提示之物證、書證均表示沒有意見，原判決理由謂：「其餘本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人於法院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力，均表示無意見而未表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。」等語，將有
證據能力之物證、書證與被告以外之人於審判外之陳述證據混為一談，一併引用刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定加以說明，雖欠妥當，然就各該證據資料具有證據能力之結果，顯無影響，仍不得資為合法之第三審上訴理由。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 六 日
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