最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七二九九號
上 訴 人 車明鴻
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一００年十月三日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡
字第三一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度
偵字第一三一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第三級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人車明鴻有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯關係從一重論處上訴人連續販賣第三級毒品，累犯罪刑。
上訴意旨略稱：上訴人一再抗辯證人林芳宜、慕韵歆（嗣改名慕家銨）未於民國九十三年八月間打電話向上訴人購買毒品，卷內亦無上訴人與彼二人之通聯紀錄或通訊監察譯文，且王傳欣被訴販賣第三級毒品愷他命予林芳宜、慕韵歆部分，業經原審法院九十八年度上更㈠字第五０四號判決無罪確定，本件情形完全相同，原判決對此抗辯未說明不能採信之理由，又未向警方調閱「監聽錄音帶」播放以查明事實，有判決理由矛盾、不備及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之部分自白，林芳宜、慕韵歆之證言，現場照片，扣案愷他命、行動電話，及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據資料，資以認定上訴人意圖營利，基於概括犯意，於九十三年八月十日二十二時許前某時，在林芳宜之台北市○○○路○段住處，以新台幣（下同）八百元代價販賣愷他命一瓶給林芳宜，同日二十二時三十分許，在台北市○○○路、中原街口，以七百元代價販賣愷他命一瓶給慕韵歆等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由
，並敍明警察對上訴人持用之0000000000號電話實施通訊監察，如何實際上祇監察、記錄到九十三年八月二日為止，其後即調查上訴人及王傳欣（已另案判處販賣第二級毒品罪刑確定）租住處之戶籍、現場勘查、查詢車籍資料等作業，嗣提出偵查報告，於九十三年八月十一日經檢察官審查後向法院聲請搜索票進行搜索，故林芳宜、慕韵歆與上訴人於九十三年八月十日之通聯情形未能呈現，符合警方監聽、提報、搜索之過程，無從據此為上訴人有利認定之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無理由不備等違法情形。從而原審以本件事證已明，未向警方調閱「監聽錄音帶」而為無益之調查，亦無違法可言。關於林芳宜、慕韵歆供述另向王傳欣購買愷他命，但王傳欣已獲判無罪確定之判決，與本件情節有別，自不能拘束本案，尚不得據此指摘原判決違法。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件關於販賣第三級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、持有第二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人被訴販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。其持有第二級毒品部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三 日
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