最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七二五二號
上 訴 人 侯聰智
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十九年六月七日第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字第三號
，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第三四三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人侯聰智上訴意旨略稱：㈠、依共同正犯詹世銅（已判刑確定）於警詢、偵查及第一審中之供述，案發當時係上訴人先與被害人葉財明拉扯、扭打，過約五、六秒之後，才聽到槍聲，其因害怕始攔乘計程車離去。顯見葉財明身上所中之兩槍，係其與上訴人拉扯之際，因誤觸上訴人所攜帶槍枝之扳機所致；又依屏東縣屏東市寶建醫院之病歷等資料記載，葉財明於案發後，除受有槍傷兩處外，尚受有左耳撕裂傷併瘀血及左顳部皮下瘀血等傷害，倘上訴人有殺人犯意，則持槍枝逕對葉財明射擊即可，何須先出手毆打葉財明之頭部；另扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（下稱本件改造槍枝），但欠缺抓子勾，此即係該槍枝於上訴人與葉財明拉扯時不慎走火擊發之原因；證人朱世國係法務部矯正署台南監獄之管理員，復係葉財明之小舅子，倘其於案發時確看見上訴人與詹世銅共同圍毆葉財明，衡情應會立即趨前勸阻，斷無先行返回住處打電話報警，致坐失救人之契機，且其既陳稱於返回住處前即已聽到槍聲，當知上訴人已開槍，亦無冒險再到屋外旁觀之理，況由朱世國之住處應無法看見案發現場之情景，另朱世國在警詢、偵查及第一審中雖一再指陳上訴人故意持槍對其追殺，此涉犯殺人未遂罪嫌部分，業經原審判決無罪確定在案，足見朱世國所為親睹上訴人持槍近距離射殺葉財明之證詞，顯然不實，不能排除其係囿於親情，而故為不利於上訴人之證述。綜上所述，堪認上訴人確無殺害葉財明之故意，所為僅屬過失致人於死或傷害致人於死等犯行之範疇，原審未予詳究，遽論上訴人以殺人罪，自屬理由不備。㈡、依卷附民族骨科專科
診所、財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院）、歌德內外科醫院（下稱歌德醫院）之病歷等資料記載，葉財明原即有腰痛、頸肩背痛等痼疾，於案發後治療過程中，其血糖曾高達三五一或六二一，遠逾正常值之八○至一二○，致免疫力不佳；經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）勘驗葉財明之遺體結果，亦認葉財明原就患有糖尿病，卻未曾到醫院檢驗並被告知；證人即歌德醫院醫師曾明智於偵查時並陳稱據其觀察，葉財明於受本件槍擊後，並未傷到脾臟，但長庚醫院醫師於手術中因拉傷脾臟，乃將脾臟切除，惟未在脾臟旁即左側橫隔下方放置適當之引流管，導致該處有膿傷，且造成敗血症，該醫院醫師之醫療行為似有疏失，嗣曾明智在原審更審前復證稱本件槍傷如由其處理，會將腸子先掏出體外清洗，俟病情穩定又無發炎現象，再將腸子裝回體內，應不會像長庚醫院那樣，直接修補受傷之腸子各等語。足證葉財明係因其原即患有糖尿病，長庚醫院在醫療過程中又有疏失，導致引發腹膜炎、敗血症死亡，與上訴人開槍或因槍枝走火所造成之槍傷，並無相當因果關係，原判決對此有利於上訴人之證據不予採納，復未說明理由，亦嫌理由欠備。㈢、原審更㈠審囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）就長庚醫院在治療葉財明過程中有無不當等情為鑑定結果，雖認未發現長庚醫院有直接導致葉財明死亡之醫療疏失，然法醫研究所於勘驗葉財明之屍體時，曾發現葉財明有冠狀動脈粥狀化及脂肪肝等情形，醫事審議委員會之鑑定報告對此並未注意，難認葉財明之死亡與其冠狀動脈粥狀化、脂肪肝無關，且醫事審議委員會之成員均係醫師，所為鑑定有無迴護同行之長庚醫院醫師，非無可疑，原審未命該報告之鑑定人再以言詞報告、說明或為補充鑑定，遽採該鑑定報告為證，並有調查未盡之違誤。㈣、依證人朱淑萍、張華棠之證詞，其等指證上訴人持槍射殺葉財明乙節，係傳聞自葉財明，並非親眼目睹，而朱世國於偵查中之陳述亦不實在，應皆無證據能力，原判決卻採朱淑萍、張華棠、朱世國之前開證詞資為論罪依據，顯然違反證據法則。㈤、依證人朱世國、王志剛、張華棠於警詢或偵查、第一審中之證述內容，均不足以證明上訴人係故意持槍殺人，原判決仍採前開證人之陳述作為斷罪基礎，即有理由矛盾之違法。㈥、上訴人於案發後已以新台幣（下同）一百萬元與葉財明之長女葉馨莙成立和解，除付訖五十萬元外，餘款則按月償還五萬元，另向台灣屏東地方法院提存所提存一百萬元，並通知葉財明之配偶朱淑萍前往領取，有和解書、匯款收據、提存書、存證信函及公務電話查詢紀錄可證，而詹世銅並未與葉財明之家屬和解，但原審就詹世銅所犯共同殺人罪，僅判處有期徒刑十年，卻未審酌上情，對上訴人從輕量刑，反判處有期徒刑十五年，顯然違背罪刑相當原則及刑法第五十七條
第九款、第十款之規定。㈦、詹世銅於第一審中已證陳上訴人於案發當日曾喝酒，且已有七、八分醉，才委請其開車載送至工寮、屏東等地，葉財明於瀕死前亦陳稱上訴人於案發時有喝過酒，足見上訴人於行為當時係在酒醉狀態，原審未依職權將案發現場之監視錄影帶等卷證，送請相關單位作精神鑑定，逕認上訴人於案發前縱有喝酒，亦未達酒醉或泥醉而致辨識行為違法或依辨識而行為之能力顯著減低之程度，乃未適用刑法第十九條第二項規定減輕其刑，有調查未盡及不適用法則之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之科刑判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同殺人罪刑（量處有期徒刑十五年，褫奪公權十年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於證人朱世國於偵查中依法具結後所為之陳述，並無顯有不可信之情況，如何之依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定而有證據能力；依據朱世國、王志剛、張華棠之證述，如何堪以認定上訴人於民國九十五年十二月二十日下午九時二十分許，在屏東縣屏東市「東山河大廈」門口與劉健偉交談後，即叫詹世銅至該大廈管理室向管理員王志剛詢問葉財明究住於該大廈何處，隨後亦進入管理室，要求王志剛叫葉財明出來，經王志剛以對講機與葉財明聯絡後，謊稱葉財明不在，上訴人不信，與詹世銅逕自進入大廈內，行至屏東市○○○路五八八號前，適遇葉財明，上訴人即持本件改造槍枝，詹世銅則徒手，共同毆打葉財明，上訴人並揚言「讓他死」，致葉財明頭皮左後顳部出血及左耳撕裂傷併瘀傷，蹲在地上以雙手護住頭部，朱世國在住處聽見屋外之爭吵聲，即外出察看，目睹上情，乃返回屋內撥打電話報警，上訴人此時則站於葉財明面前，持本件改造槍枝朝葉財明之左腹部射擊一槍，朱世國於報警後再外出察看時，又目睹上訴人持同上槍枝朝葉財明之左腹部再射擊一槍等情；依憑葉財明之指述，證人朱世國、朱淑萍、張華棠、劉柏屏、蘇峰毅、謝廷旻、胡璟之證詞，卷附歌德醫院死亡證明書、法醫研究所鑑定書、長庚醫院病歷資料、寶建醫院護理紀錄表、刑事警察局鑑定報告及台灣屏東地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書、相驗照片，暨扣案之本件改造槍枝及子彈，如何已足認定上訴人確有殺害葉財明之故意；上訴人諉稱其係於與葉財明拉扯時，所攜帶之本件改造槍枝不慎走火，致誤擊葉財明之腹部，所為雖有過失，但非故意殺人，且葉財明原即罹患糖尿病、冠狀動脈硬化、脂肪肝等疾病，傷口癒合較差，容易引發敗血症，長庚醫院醫師對於葉財明之醫療過程復有疏失，葉財明之死亡與其行為難認有何相當因果關係，證人曾明智亦陳稱本件長庚醫院醫師對葉財明之醫療過
程應有疏失各云云，如何之俱無足採。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈤，上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、朱淑萍、張華棠雖未目睹上訴人開槍射擊葉財明，所為「上訴人持槍射殺葉財明」等語之證言，固係聽聞自葉財明，但除去此部分證據，原審依憑葉財明生前之指訴，證人朱世國之證詞，再參酌全案證據，既仍應為上訴人有本件殺人同一事實之認定，則原審併採朱淑萍、張華棠前開證言為證，雖有瑕疵，顯於判決不生任何影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。㈡、原判決以醫事審議委員會於審酌卷內相關資料後，認定長庚醫院醫師之手術方法符合一般醫療常規，亦無法斷定有清洗不完全及引流管放置錯誤等情事，葉財明病情惡化係因槍傷所引起嚴重腹膜炎、敗血症及其後續發之急性呼吸道窘迫症候群所造成，槍傷與葉財明之死亡有直接因果關係，雖經救治亦無法挽救其生命，尚未發現長庚醫院有直接導致葉財明死亡之醫療疏失等情，與法醫師胡璟之證言及法醫研究所之鑑定結果，均認葉財明之死亡係因其腹部受槍傷合併脾臟、小腸、大腸創傷及併發症所致，互核相吻合；另以上訴人雖辯陳其因喝醉酒，於案發時已達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，應依刑法第十九條第二項規定減輕其刑，詹世銅亦證陳上訴人在案發當時確已喝醉酒，走路要他人攙扶各云云，然參酌證人劉健偉、王志剛、張華棠、朱世國等人之證述及檢察官勘驗「東山河大廈」管理室監視錄影畫面結果，顯示上訴人於案發日抵達「東山河大廈」門口時，尚能獨立下車與劉健偉交談有關該大廈管理委員會之事項約五分鐘，又於聽聞王志剛答稱葉財明不在家時，亦能分辨係說謊，並辱罵王志剛與葉財明為同夥人，復能帶領詹世銅進入該大廈內，找到葉財明之住處，旋與詹世銅共同毆打葉財明，且開二槍均命中腹部要害，事後猶知跑離該處，輕易找著汽車原停放處，迅速駕駛該車逃離現場。因認葉財明死亡之原因係腹部受槍傷所致，而上訴人於案發時縱有喝酒，亦未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，尚無刑法第十九條第二項規定之適用等事實皆已臻明瞭，無再傳喚醫事審議委員會之鑑定人作說明或將上訴人送請鑑定於案發當時之精神狀態，以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，即無上訴意旨㈢、㈦所指調查未盡之可言。㈢、依原審法院九十六年度上重訴字第三三號判決記載，該判決就上訴人被訴於前述時、地，因見朱世國目睹其持槍殺害葉財
明之犯行，為圖滅口，再萌生殺人之犯意，轉而持槍指向朱世國而著手於殺人犯行，朱世國見狀乃迅速逃入葉財明之屋內，並將房門上鎖，上訴人欲打開房門未果，朱世國始倖免於難，認上訴人另涉犯殺人未遂罪嫌部分，係以依朱世國之指述，上訴人當時既已持槍對準伊心臟部位，伊與上訴人又僅距離二、三步，倘上訴人確有殺害朱世國之犯意，何以未逕對朱世國開槍，況其二人以前既互不認識，亦無任何糾紛、仇恨，是上訴人所辯無殺死朱世國之意思，應屬可信，此外，復查無其他證據足證上訴人確有此部分之殺人未遂犯行，乃諭知上訴人此被訴部分無罪，並非認朱世國此部分之指述不實。上訴意旨㈠謂：朱世國此部分指訴既經原審判決無罪確定，顯見朱世國所為親睹其持槍近距離射殺葉財明之證詞，洵屬不實云云，不無誤會。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。且刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決已說明「審酌被告（上訴人）侯聰智前曾因傷害罪判處罪刑及因流氓行為經法院裁定受感訓處分，均已執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可憑……竟不知警惕，僅因其與被害人葉財明對共同居住之大廈工程意見不合，即萌殺人之犯罪動機，以持槍射殺被害人葉財明之犯罪手段，致被害人葉財明於死亡，所生危害嚴重，犯後即行逃匿，並意圖逃亡至大陸地區，而在金門被拘提到案，其主觀之惡性、犯罪手段、情節、所生危害均重大，惟……已和被害人與前配偶間所生子女和解，分期付款賠償被害人與前配偶間所生子女中，惟未與案發時之被害人配偶和解，賠償其損害（以上有和解書、提存書及匯款單等在卷可按），及犯後態度、生活狀況、智識程度」，作為量刑輕重標準之理由，而量處與罪責程度相稱之刑罰，自無違背罪刑相當原則或不依刑法第五十七條規定為科刑輕重標準審酌之違法；量定之刑罰，復未逾法定刑度，自不得任意指為違法。上訴意旨㈥泛稱：原判決量處較共同正犯詹世銅為重之刑，又未審酌其已與葉財明之子女和解，賠償損害，並為葉財明之配偶提存賠償金，難認適法云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三 日
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