最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七一九三號
上 訴 人 楊麗華
選任辯護人 吳漢成律師（法律扶助律師）
上 訴 人 樊國成
選任辯護人 蕭芳芳律師
傅爾洵律師
上 訴 人 陳日旺
選任辯護人 陳信伍律師（法律扶助律師）
上 訴 人 李佳和
選任辯護人 陳信伍律師
謝志嘉律師
上 訴 人 郭朝發
選任辯護人 邱聰安律師（法律扶助律師）
上 訴 人 陳進丁
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮
分院中華民國九十九年十一月二十九日第二審更審判決（九十九
年度上更㈡字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十
年度偵字第七四四、七五六、八七九、九四○、九四四、一二七
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊麗華、樊國成、陳日旺、李佳和、郭朝發、陳進丁部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人楊麗華、樊國成、陳日旺、李佳和、郭朝發、陳進丁（下稱楊麗華等人），於原判決附表一、二、附表四至七所示台東縣台東市公所（下稱市公所）補助及撥款期間，擔任台東縣台東市市民代表會（下稱市代會）之代表，均係依據法令從事於公務之人員。緣市公所自民國八十一會計年度起，於編列預算時，即按市民代表之人數，編列一定金額之「市民代表基層建設及設備配合款」（下稱補助款），使市民代表除對市政或預算有建議權外，更與執行（預算）之行政機關相同，取得實質動支預算之權限，市公所則僅配合辦理相關程序，以符合法定程序規定。亦即上述補助款經費之動支，每名市民代表均有分配之額度，在該額度內，各市民代表均得自行決定受補助單位及補助金額，決定並填妥「台東市民代表會代表提案建議基層建設設備辦理情形登錄表」（下稱「登錄表」）後，交予市代會職員陳雪芳，再由陳雪芳以市代會名義發函通知市公所，動支上開預算，進而由市公所撥付。楊麗華等人身為市民代表，就渠等職務上有權決定動支之補助款，本應不忮不求，對適當並有實際需求之受補助單位為適切之補助，克盡代表職責。詎有林義力（另案已判
決）者，自八十二年下半年間起，利用其父林蛑珠曾任台東縣議會議長之良好政商關係，陸續發展其人際網絡，先後與楊麗華等人分別達成期約：各該市民代表職務上可運用之補助款，如配合使林義力取得承做工程、承購設備之機會，林義力將分別按工程類補助款總額整數一成，或設備類補助款總額整數二成之對價，酬謝（即給付賄款）各該市民代表。議定後，林義力即與附表一、二、附表四至七所示學校接洽，告知各市民代表已同意補助並交其負責辦理；利用各學校之主管或承辦人員懾於市民代表之要求，及希求補助之心理，得渠等之同意配合；隨即填妥「登錄表」，循上開方式通知受補助學校；林義力並以其實際負責之一鑫行、國鑫行、友聯行、日亞行、三揚行、育伸商行、育伸儀器行等商號名義，選擇性穿插製作形式上之比價資料，以符合受補助學校關於施作工程或採購設備之規定，並於辦理各工程或設備採購後，由市公所撥款，轉付林義力。林義力則依各別代表之情形，於採購設備之前或後，依約交付楊麗華等人如附表一、二、附表四至七所示之賄款。嗣因林義力於另案經搜索並扣得相關帳冊等資料後，始循線查獲等情。因而撤銷第一審關於楊麗華等人部分之科刑判決，改判依行為時連續犯之規定，分別論處渠等連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，乃因該等文書係從事業務之人於通常業務過程中，所為不間斷、有規律之記載，並有相關人員校對其正確性，且多係於完成業務終了前後，並未預見日後可能會被提供作為證據，不實之可能性較小，故除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於業務過程中，基於已發生之事實、觀察或發現而為不間斷、規律性記載之特徵。原判決以卷附之帳冊、記事本，係由林義力或其職員製作，係通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，認合於刑事訴訟法前開規定，得為證據（見原判決第七頁）。然觀諸原判決援引之帳冊，就所載之事項，或未記載日期，或未按日期先後依序記載，甚至同頁所載日期有諸多倒置情形（見他字第三四號卷一第十四、十五頁、扣案編號02-7帳冊）。記事本部分，原判決援引之「楊麗華100 5/1」、「樊國成100 5/4」部分，則記載於（八十六年）七月一日、七月二日之下方（見原判決第八、十五頁、扣案編號03-13 記事本）。原判決未調查、釐清該等記載是否確係林義力或其經營之商號，於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書或證明文書，逕認有證據能力，於法尚有未合。㈡、審理事實之法
院對被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決事實之認定及其附表一之記載，楊麗華收受賄款之時間似為八十二年十月至八十三年一月間前後。然比對前述編號03-13 記事本（存卷外），可見原判決援為依據並載有「楊麗華100 5/1 」之記事本（見原判決第八頁⒊），係八十六年之記事本，且記載於該年之七月一日下方。若上開記載與八十二、三年間即原判決附表一之採購有關，何以註記於八十六年之記事本上？該等記載與原判決之關於楊麗華部分之認定是否直接相關，已有疑義。且市代會曾於八十六年六月二十五日檢附楊麗華之「登錄表」（補助台東市托兒所，預算經費十二萬元）致函市公所（見他字第三四號卷八第七七、七八頁）；該「登錄表」所載補助事項，似與附表一之各採購案不同。而林義力於法務部調查局詢問時似指該次採購有致送回扣予楊麗華等語（見他字第三四號卷三第七九頁反面）。則記事本上八十六年五月一日之記載，與原判決所認定之附表一之事實是否有關，確待調查釐清。原判決未經究明逕以之為論罪之依據，尚有未合。又原判決認樊國成收受林義力所交付如其附表二所示之五筆採購案計二十萬元之賄賂，係以林義力之指證及「登錄表」、記事本為其主要論據（見原判決第十四頁以下）。然查，八十六年之記事本僅於七月二日下方記載「樊國成100 5/4 」字樣，並無林義力交付二成賄款即二十萬元之相關記載。樊國成固坦承於附表二編號五之「登錄表」上簽名（見他字第三四號卷八第一一四頁、第一審卷三第五七一頁）。然卷內似無附表二編號一至四採購案之「登錄表」；樊國成復否認收受林義力交付之賄賂，並稱：未與林義力接觸過等語（見第一審卷三第五七二頁）。則附表二編號一至四採購，是否確係樊國成交由林義力處理，亦有未明。再者，原判決係以編號02-7帳冊之記載作為論罪之主要依據（見原判決第八、九、十八、十九、二二、二五、二七、三一頁）。然林義力證稱：「（帳冊上你有無記載你送錢的部分？）帳冊上我不會寫送錢的事，小姐是不是有記載我就不知道」（見原審更一審卷第三○四頁）；楊淑惠於另案亦坦承其於八十二年至八十七年間負責記帳，中間僅停掉一年多各等語（筆錄附入第一審卷四第九八一頁以下）。而觀諸卷附之（黑白）影印帳冊，記載於姓名下方疑似賄款之紀錄，或勉可辨識，或模糊不能辨，或毫無記載，甚有同頁、同處經人為不同之註記：「02-7 83年度陳日旺15萬」、「83年度陳日旺12 萬」者
（見他字第三四號卷一第十四、十五、二七頁、偵字第一二七三號卷三第八八、九八頁）。比對原審彩色影印置放卷外之編號02-7帳冊第一五九之一頁，則無疑似賄款之記載。且楊淑惠所稱：「（支付回扣部分，係在何時支付？）貨款進來後，老闆（林義力）會交代我，老闆娘我會跟她報告」（見第一審卷四第九八七頁），與林義力所述或原判決認定可能先付乙節，亦有不同。則該等帳冊之真正內容為何？帳載之人名、日期及事項，其墨色似有不同，是否係同時記載？係何人、於何時、因何原因所記？攸關上訴人等有無收受賄賂之認定，自有根究明白之必要。本院前次發回意旨亦已指明，原審就上開卷內之證據仍未為必要之勘驗、調查，即有調查職責未盡之違法。以上或為上訴人等指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又「賄賂」與「回扣」係不同之概念，原判決行文時夾雜其間；受補助學校之名稱究為國中抑國小，本文與附表記載，或前後不一，或與卷內資料不符（尤其附表六部分）。案經發回，若仍認上訴人等成立犯罪，宜注意更正。李佳和以本件自九十年間繫屬第一審法院起，已逾八年未能判決確定，聲請依刑事妥速審判法規定酌量減輕其刑，亦請一併依法審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十六 日
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