最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七一五九號
上 訴 人 楊○○
選任辯護人 呂○○律師
邱○○律師
王○○律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年九月九日第二審判決（九十九年度上訴字第一三九七號，起
訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第九二四○號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠、依告訴人即成年女子Ａ1 （姓名詳卷）之經驗及其智力，對於「單純撫摸」或「性行為」之事，應可清楚分辨，不會加入想像情節。則上訴人楊清生有無對其發生性行為或違反意願之行為，告訴人就其實際經歷之事實，應有判斷能力，且無陳述之困難。惟告訴人於警詢、偵查及審判中，或稱上訴人對其撫摸下體，或稱對其為性行為，或稱將其兩腿分開，做出性交動作，前後指訴反覆，差異極大，其證詞是否誇大，即有可疑。另將告訴人身上採集之檢體及衣物送鑑定結果，並未檢出有上訴人之ＤＮＡ，且告訴人稱有伸手阻擋上訴人之行為，但依驗傷診斷書記載，其四肢並無任何外傷，足認上訴人並無強制猥褻之行為。又告訴人對有無給上訴人手機號碼之事，亦有說謊情形，其陳述顯無可信度。原判決採信告訴人之陳述作為判決依據，認定事實違背經驗法則及論理法則。㈡、證人即○○○○旅社員工○○於警詢中證稱：其於上訴人、告訴人到二○二房休息時，均未上樓等語，此係不想捲入旅客糾紛、避免出庭麻煩所為之陳述，乃常人之心態。○○嗣發現其證詞之重要性，始於第一審說出實情，其證述該房間退房時，床舖呈現未使用狀態等語，亦與警員至現場拍攝之照片相符。原審未細酌○○之心態，不採其於第一審所為與照片相符之證詞，有違經驗法則。㈢、告訴人之驗傷診斷書，雖記載其處女膜裂傷及外陰紅腫，但無法判斷是否為新傷。告訴人自承於國中及高中時期即有性經驗，則該裂傷及紅腫是否為告訴人自行或與他人性交所造成，均有
可能，無法證明係上訴人所造成。且該等傷勢係如何造成？隔著牛仔褲撫摸陰部是否會造成處女膜裂傷？原審未諮詢相關醫生意見，逕依告訴人之指訴，認該等傷勢為上訴人所造成，違反證據裁判主義，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、上訴人於第一審即表示願意接受測謊，原審未讓上訴人測謊，使其喪失證明自身清白之機會，另未傳喚拍攝照片之證人○○，查明○○之證詞及該照片是否可採，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。復未說明不必測謊之理由，亦有理由不備之違法。㈤、依告訴人歷次陳述，其與上訴人一起晚餐及前往旅社途中，在二人獨處之時，上訴人並無對其有逾矩行為，足見自始即無圖謀不軌。上訴人純為減緩告訴人身體上之不適，始暫時帶往旅社休息，並無任何不軌之意圖，參諸進出旅社均無異狀，告訴人未曾呼救等情，即可明知。原判決未詳查上情，遽予判處罪刑，有違經驗法則。㈥、告訴人係患所謂「自閉症」，其智能未必不足，原判決未依憑任何客觀事證，僅以告訴人領有中度智障手冊，即認其有心智缺陷，適用法則，顯有未洽。又上訴人是否能由告訴人之外觀，即認知其為心智缺陷之人，亦有疑義。㈦、上訴人僅幫告訴人按摩，縱或有逾矩動作，致認有猥褻意圖，亦因告訴人伸手阻擋、拒絕，而未得逞，應屬障礙未遂，原判決認已達既遂階段，難謂適法。㈧、證人○○及告訴人之母Ａ2（姓名詳卷）並非目擊者，彼等對於旅社房內之事，毫無所悉，所為事實之陳述，係來自告訴人之轉述，均屬傳聞證據，原判決採為判決依據，有違證據法則云云。惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人對心智缺陷之人犯強制猥褻罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；告訴人之陳述，何者有證據能力，何者無證據能力，其證詞何者可採，何者不可採，其指訴上訴人犯行之詞，佐以其他事證，真實可信；○○、○○分別於警詢、偵查中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力；告訴人經鑑定為中度智障，領有中華民國殘障手冊，及參酌其母Ａ2之證言，足認係屬心智缺陷之人；上訴人明確認識告訴人係心智缺陷之人之理由；○○之證詞，何者可採，何者不可採；○○旅社二○二號之照片，無法採為上訴人有利之認定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決既認定上訴人強行撫摸告訴人之陰部及胸部，則告訴人之陰部於受外力搓揉或壓迫下，而有如其驗傷診斷書所載外陰部紅腫等情（見原判決第五頁），適相符合；又上訴人強行撫摸過程中，告訴人縱曾出打相撥，但上訴人並未對告訴人施加暴力或綑綁手腳，則其驗傷診斷書記載四肢正常，並無不合。另○○係證稱民國九十七年五月二十七日
，在台北市○○區○○路頂好超市，看見告訴人哭泣及借電話報案之事，Ａ2則係證述接獲葉原榮電話，趕赴該處與告訴人會合之情形（見原判決第六頁），均用以佐證告訴人遭上訴人強制猥褻、受辱後之情緒反應等情，並非直接證明上訴人在旅社內之猥褻行為，尚無傳聞證據問題。原判決既認定並敘明上訴人違反告訴人意願，排除抗拒，強行撫摸其胸部及陰部等情（見原判決第一、二、十頁），自屬強制猥褻既遂，尚非未遂階段。末查上訴人、辯護人於原審準備程序、審判程序及調查證據聲請狀中，均未聲請測謊及傳喚證人趙玉田（見原審卷第三十四頁背面、五十頁、七十一頁背面），原審未予調查，尚無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十六 日
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