最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七一三二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李嘉信
選任辯護人 舒建中律師
被 告 黃天威
謝金龍
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十九年六月十八日第二審判決（九十九年度上
訴字第九五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年
度偵字第二八三三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李嘉信、黃天威罪刑部分撤銷。
李嘉信、黃天威共同運輸第二級毒品，李嘉信處有期徒刑捌年；黃天威處有期徒刑肆年陸月。扣案之附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案之如附表編號二至五所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷改判（李嘉信、黃天威）部分：
本件原判決認定：被告黃天威知悉友人謝金龍正尋找第二級毒品甲基安非他命，而以其所有0000000000號行動電話，撥打上訴人即被告李嘉信所有0000000000號行動電話告知上情，李嘉信於電話中表示若買主確定要購買，願意與黃天威一同北上交貨，黃天威旋於民國九十七年九月二十四日晚間二十二時許，搭乘高速鐵路列車南下，於翌（二十五）日零時至一時許在屏東縣潮州鎮與李嘉信見面，李嘉信、黃天威即共同基於販賣、運輸甲基安非他命之犯意聯絡，李嘉信告知黃天威：尚餘四兩甲基安非他命，售價為每兩新台幣（下同）九萬五千元等語，黃天威即為李嘉信出面接洽販賣甲基安非他命事宜，於二十五日二時四十二分許，以行動電話與謝金龍所持用之0000000000號行動電話取得聯繫，告知當時尚在花蓮縣某地之謝金龍有「四個」等語，謝金龍詢以「四個」是大量還是小量，黃天威告以係「大的」（即四兩甲基安非他命），每兩約九萬五千元。謝金龍得知黃天威所代表之賣主可提供約四兩之甲基安非他命及價格後，告知黃天威待其早上回台北，要黃天威與貨主攜帶甲基安非他命北上見面看貨後，再決定是否購買及購買數量，並要求黃天威為其保留上開甲基安非他命，不要再接洽其他買主，黃天威將上情告知李嘉信。李嘉信、黃天威遂於九十七年九月二十五日上午九時許，攜帶扣案如附表編號一所示甲基安非他命，自
屏東與不知情之高淑惠於同日上午十一時九分許，前往高速鐵路左營站一同搭乘高速鐵路列車北上後，由黃天威引導帶同李嘉信及高淑惠於同日十三時二十分許，前往台北縣樹林市（已改制為新北市樹林區○○○街一０一之二號不知情之王顯榮住處，欲販賣給謝金龍。謝金龍於同日十六時十分許，搭車從國道第三號高速公路土城交流道下車，由黃天威駕車前往接應時，為警欄檢查獲，致李嘉信、黃天威未能完成毒品交易等情。係以：㈠、謝金龍於九十七年九月二十四日十九時十四分許、同日十九時十六分許，以0000000000號行動電話與黃天威使用之0000000000號行動電話通聯譯文顯示：謝金龍通話時基地台之位置係在花蓮縣花蓮市區，黃天威打電話給謝金龍問其人在何處，謝金龍告以人在花蓮。又同日二十二時二分許，黃天威打電話給李嘉信稱：「他現在人在花蓮，等一下回去我再跟他聯絡。」李嘉信：「因為如果要，我現在就要出外。」黃天威：「有喔。」李嘉信：「嗯。」黃天威：「可是他現在在花蓮，他說晚一點才會回來。」等語；同日二十二時五分許，黃天威撥打電話給李嘉信，李嘉信：「嗯，要有確定啊，有確定就跑一趟。」黃天威：「有啦，是有確定啦，還是你要留二個給我，明天我馬上上來。」李嘉信：「這麼少喔。」黃天威：「你不是說時間上那個不能……。」李嘉信：「不要拿五罐嗎？」黃天威：「我是明天才有上來耶。」李嘉信：「是喔。」李嘉信：「跟你上去也是可以。」黃天威：「我現在坐車，差不多十二點就到了。」李嘉信：「你現在在坐高鐵。」黃天威：「嗯，你等我二小時，我給你全世界。」同日二十二時五十二分許，黃天威發簡訊給謝金龍：「急事速連絡，兜兜（按係黃天威之綽號）」；翌日二時四十二分許，黃天威撥電話予謝金龍稱：「有要緊，你在哪？」謝金龍：「現在還在花蓮啦，我在辦事情啦。」黃天威：「我有重要事情跟你說呢。」謝金龍：「怎麼樣喔？」黃天威：「你的，你的那個強項阿（台語，指毒品）。」謝金龍：「多的嘛。」黃天威：「還有四個啊。」謝金龍：「四個喔。你們現在下到哪裡啊？」黃天威：「我在屏東啊，剛剛就是下來，朋友給我問到啊！」謝金龍：「四個是多……大的還小的啊？」黃天威：「大的啊！（指大包）」謝金龍：「有四個喔！」黃天威：「嗯啊。」謝金龍：「價碼呢？」黃天威：「差不多九五那邊啦（指一兩九萬五千元）。」黃天威：「早上喔，那我們現在上去呢？」謝金龍：「現在拿上來喔。」「現在拿上來喔，現在拿上來，不要去別人那，你跟我知道，我會處理。」等，均有相關通聯紀錄譯文可憑（見第一審卷㈡第二十九頁背面至第三十二頁）。㈡、黃天威於偵查中證稱：九十七年九月二十四日晚間十時許，伊與高淑惠搭乘高鐵列車南下屏東，伊在高鐵板橋站時，李嘉信打電話問伊北
部這邊有無人要安非他命，伊說應該有，李嘉信說要不然他那邊毒品可能要先給別人，伊跟李嘉信說留二個給伊，李嘉信說二個夠嗎？不是要拿五個？伊說因為東西不是伊（要的）；到屏東後李嘉信載伊到屏東網咖的路上，告訴伊只剩四兩，伊有打電話給謝金龍，謝金龍叫伊帶毒品上來，到凌晨四時許，謝金龍說他趕不回來，伊打給李嘉信叫他不用那麼早來接伊，二十五日早上九時許，李嘉信開車來接伊與高淑惠，當時毒品就在車上，十（一）時許，伊、李嘉信及高淑惠搭高鐵列車北上，後來伊將毒品放在隨身行李箱中，伊開停放在高鐵板橋站停車場的車子到千歲街被查獲地，因謝金龍常在那邊；謝金龍知道伊要南下屏東，告訴伊問問看有無毒品，有的話看看是否可順便帶上來，伊至屏東後，李嘉信說可以給四兩，一兩九萬五千元，伊打電話給謝金龍，告知價錢及數量，謝金龍要伊帶回台北，伊與李嘉信上台北，是要讓李嘉信與謝金龍談如何買賣毒品，監聽譯文中九十七年九月二十四日二十二時五分許之通話，就是伊在車站與李嘉信的通話，「二個」就是二兩安非他命，「五罐」是五兩安非他命；「四個」就是四兩安非他命，「九五」就是一兩九萬五千元，該通話內容就是李嘉信跟伊說毒品剩下四兩，且每兩九萬五千元，伊打電話給謝金龍，謝金龍要伊帶上來，他會處理；二十五日下午五時許伊開車去土城交流道接謝金龍；安非他命是李嘉信放在車內，李嘉信當天要拿四兩安非他命北上來賣給謝金龍等語（見偵查卷第一六二至一六四、二四八頁）；於第一審行準備程序時，黃天威供稱：「我認罪……，他們雙方不認識，李嘉信打電話給我，我只是把李嘉信的話轉達謝金龍……，甲基安非他命是李嘉信的，我和李嘉信搭同部車上台北，甲基安非他命放在高淑惠的袋子裡面，因為他自己沒有手提包，所以放在高淑惠的袋子裡面，我有看到。」等語（見第一審卷㈠第一一四頁）；於第一審具結後為意旨相同之證述外，另證稱：伊認識李嘉信差不多十年。他跟伊住同村；二點多伊在潮州不知名的網咖聯絡到謝金龍……安非他命是用一個塑膠袋裝著，上車時李嘉信已把甲基安非他命拿出來放在高淑惠的手提包，之後就開車到高鐵左營站，伊等三人搭車到板橋高鐵站……。到王顯榮家時，伊從高淑惠的皮包裡面拿安非他命放在椅子旁邊，後來謝金龍打電話來，叫伊去土城交流道載他，四兩，每兩九萬五千元是伊和李嘉信在網咖時，由伊打電話給謝金龍，李嘉信在旁邊說一兩九萬五千元，一共四兩，在網咖之前李嘉信就已經講過；安非他命價錢是伊跟謝金龍談的；李嘉信在二十四日晚上十點多打電話給伊；打完之後伊就跟謝金龍聯絡，但打不通，凌晨二點多才聯絡上等語（見第一審卷㈡第五十九、六十三頁）。㈢、謝金龍於偵查中先後陳稱：「（九十七年九月二十五日二時四十二分之監聽譯文是何意思？）四個
是四兩，九五可能是價錢，但多少價錢我不清楚，『大的』『小的』是大包或小包的意思」。「我們是在講安非他命；伊認識黃天威，他綽號『多多』……，伊九十七年九月二十四日人在花蓮，是黃天威打電話給伊，說他那邊有四個，問伊要不要，伊要黃天威帶上來看看，黃天威在電話中跟伊說一個要『九五』，當時伊不知道提供安非他命的人是李嘉信。」「九十七年九月二十五日二時四十二分之譯文是伊與黃天威通話內容，『龍兄』是伊，『強項』是指安非他命，『四個』就是四兩，大的就是一兩，小的是指一公克，『九五』就是指九萬五千元，是黃天威打電話告訴伊有四兩安非他命，伊要他帶上來，不要告訴其他人，不要讓其他人買走」等語（見偵查卷第一四六、二三一至二三二頁）。㈣、證人王顯榮於偵查及第一審具結後分別證稱：警方到場時，伊、高淑惠、李嘉信在場，謝金龍、黃天威和警察一起進來，警察快來時，李嘉信可能看到監視器，知道警察來了，他說有點怪怪的，怎麼那麼多人，叫伊拿一個綠色大塑膠袋的東西到客廳藏起來，伊將東西放到客廳微波爐後，回來房間問李嘉信是何物，李嘉信說是甲基安非他命；伊放東西沒多久，海巡署的人就來了等語（見偵查卷第一四三頁、第一審卷㈡第七十至七十二頁）；李嘉信供承：是伊從監視器看見屋外有人，叫王顯榮將該包大塑膠袋藏起來（見第一審卷㈡第七十二頁）各等語。㈤、警方在往台北縣樹林市○○街一０一之二號不知情之王顯榮住處扣得四大包毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑定人員以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，鑑定結果，認四包物品為淡黃色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重一百五十點一六公克，包裝塑膠袋總重約三點六四公克，經取零點肆零公克鑑定用罄，檢出第二級毒品甲基安非他命，依據抽測純度值，推估該四包甲基安非他命驗前總純質淨重約一百三十三點三三公克，有該局九十七年十月二十日刑鑑字第０九七０一四六八八六號鑑定書在卷可憑等證據資料（見偵查卷第一八三頁），並以：⑴如扣案甲基安非他命與李嘉信無關，李嘉信何必於發覺警方前來查緝時，指使王顯榮將毒品藏匿。⑵李嘉信於九十七年九月二十四日二十二時二分許打電話予黃天威時，黃天威立刻告知李嘉信：對方在花蓮，同時向李嘉信詢問：「有（指有毒品）喔？」李嘉信稱：「嗯」，參以於同日二十二時五分許之通聯譯文中，黃天威要李嘉信留「二個」後，李嘉信尚嫌量少而回稱：「不是要拿五罐嗎？」等語，顯見在上開二次通話之前，黃天威已與李嘉信取得聯繫且告知有人要找大量之甲基安非他命貨源，黃天威於第一審證稱：上開二次通話之前，伊就有跟李嘉信聯絡等語，應屬可信。且由該二次通聯內容可證：甲基安非他命係來自李嘉信，而非黃天威，買主係由黃天威負責聯絡，李嘉信希望黃天威能確定買
主要甲基安非他命，在黃天威提議下攜帶扣案四大包毒品與黃天威北上欲販賣給謝金龍。⑶若非以營利為目的而販入毒品，則持有毒品嗣因有人需求而行起意販賣毒品，應以交付毒品予買方之行為完成，為販賣犯罪行為既、未遂認定之標準，然在尚未完成交付前之毒品兜售，或數量、價格之商議或看貨等動作，均屬販賣毒品之著手行為。倘買賣雙方就毒品之數量、價格已達初步意思合致，自係已著手販賣無疑，不以買賣雙方業經見面為必要。李嘉信將其有四大包共約四兩之甲基安非他命可出售，每兩索價九萬五千元等情告知黃天威，黃天威與謝金龍於電話中代李嘉信將出售毒品之數量、價格等重要買賣條件，向謝金龍為兜售之行為，謝金龍表示要黃天威與貨主立刻將該四兩甲基安非他命帶上台北與其見面，且要求黃天威為其保留扣案之甲基安非他命，不要再接洽其他買主，黃天威亦表應允，足認李嘉信已透過黃天威就出賣甲基安非他命之數量、價金等買賣毒品重要內容對謝金龍為意思表示，李嘉信、黃天威並依約運輸甲基安非他命北上以備交付予謝金龍，李嘉信、黃天威已共同著手售賣甲基安非他命構成要件行為之實行而尚未完成交易即為警查獲。⑷李嘉信否認有販入甲基安非他命之情事，亦無證據證明李嘉信係以營利之目的而販入扣案甲基安非他命（此部分經第一審判決無罪確定）。然販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣者欲取得之利益，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者欲牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一等情，憑以認定李嘉信、黃天威等有意圖販賣以營利而自屏東運輸第二級毒品甲基安非他命至台北縣樹林市，著手販賣給謝金龍而未完成交易等犯行。均已敘明其所憑之證據及認定之理由。復以：⑴檢察官起訴書雖僅就李嘉信、黃天威部分，引用毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪之起訴法條，但起訴書犯罪事實欄內已敘及李嘉信、黃天威運輸扣案甲基安非他命北上之目的係欲販賣給謝金龍，且其等已就毒品數量及價格等買賣重要內容向謝金龍表示，謝金龍得知後已要求黃天威將上開甲基安非他命送至台北，伺機向李嘉信購買等情，應認李嘉信、謝金龍販賣第二級毒品未遂部分業經起訴，第一審法院亦已告知罪名（見第一審卷㈡第一０一頁、一一一頁背面），法院自應併予審理判決。⑵毒品危害防制條例業已於九十八年五月二十日修正公布，修正後同條例第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台
幣一千萬元以下罰金。」而修正前同條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律較有利於李嘉信、黃天威。但修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」李嘉信未於偵查及審判中自白犯罪之情形，依刑法第二條第一項前段規定，自應依較有利之修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定論處。黃天威因於偵查及審判中自白，經比較新舊法結果，以新法對其較為有利，自應整體適用修正後毒品危害防制條例規定論處。⑶毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪。李嘉信、黃天威共同運輸毒品之目的係為出售營利，而非單純為自己或他人運輸毒品，其等搬運輸送之行為，應認已含於販賣（未遂）之行為內，不另論運輸第二級毒品罪，第一審認販賣（未遂）與運輸二罪應成立想像競合犯尚有未合。因認李嘉信前揭所為係犯修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；黃天威所為係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。李嘉信、黃天威二人之間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條之規定論以共同正犯。其等持有第二級毒品之低度行為應為高度之販賣未遂行為所吸收，不另論罪。李嘉信、黃天威著手賣出行為而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，均減輕其刑。黃天威於偵、審中均自白犯行，符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑要件，爰依該條項規定，遞減輕其刑。因而撤銷第一審關於李嘉信、黃天威有罪部分之科刑判決，適用上開法條，論李嘉信、黃天威以共同販賣第二級毒品未遂罪，並審酌甲基安非他命毒品危害甚大，施用者不惟殘害自身，且因而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險犯案者，亦屢見不鮮，造成嚴重之社會問題，李嘉信、黃天威將大量之甲基安非他命攜帶北上，著手販賣予謝金龍，雖未及交貨即被查獲，惟其等所攜帶之數量非少，惡性頗重，尤其李嘉信為扣案甲基安非他命之貨主，不僅未交代來源，反而設詞諉責，自應從重量刑，檢察官雖求處有期徒刑二十年，然以扣案甲基安非他命數量衡之，實屬過重；黃天威並非貨主，雖與李嘉信共犯前揭犯行，但於偵、審中坦承犯行，顯有悔意，及其等犯後態度等一切情狀，就李嘉信部分量處有期徒刑五年；黃天威部分量處有期徒刑二年六月。附表編號一所示扣案之甲基安非他命四大包（驗餘淨重一百四十六點一二公克）係
第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬何人所有沒收銷燬之；扣案附表編號二至三所示之用以盛裝上揭四大包甲基安非他命之綠白條紋大塑膠袋一個，屬李嘉信所有，用以盛裝扣案甲基安非他命之用，為李嘉信自承在卷（見第一審卷㈡第一一０頁背面），包裝該等甲基安非他命之包裝塑膠袋四只，亦應為李嘉信所有，核屬其與黃天威共犯販賣第二級毒品所用之物；扣案如附表編號四至五所示之內含0000000000號碼ＳＩＭ卡之行動電話一支及內含0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話手機一支，係各屬李嘉信、黃天威所有，手機及內含之ＳＩＭ卡，係供其等彼此間及黃天威與謝金龍聯絡販賣第二級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收；至扣案高鐵車票二張，僅為李嘉信、黃天威付費搭乘高鐵列車之憑證，與本案犯行無直接關聯性，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。李嘉信上訴意旨略以：㈠、原判決於事實欄內認定李嘉信與黃天威共同運輸第二級毒品並販賣未遂等情。然於理由欄五之乙三之2⑴、⑵內引用黃天威所證：「李嘉信跟我一起上台北，因為怕謝金龍說我從中謀利，我與李嘉信上台北是讓李嘉信與謝金龍自己談買賣……。」及「我認罪，我只是單純介紹，他們雙方不認識，李嘉信打行動電話給我，我只是把李嘉信的話轉給謝金龍。」等語，則黃天威並非本案之共同正犯，其事實之認定與理由之記載相互矛盾。㈡、依通訊監察譯文之記載，謝金龍於九十七年九月二十四日晚間十九時十四分撥打給黃天威之通聯紀錄，黃天威於上開時點已告知其老闆即綽號「龍頭黑哥」要其南下，是黃天威南下屏東所要面見之人並非李嘉信，而係謝金龍、黃天威均認識之「龍頭黑哥」至為顯然，其等既非事先安排找李嘉信接洽毒品事宜，則黃天威南下之目的是否另有隱情，即非無疑，原審未詳予調查，且就上開有利於李嘉信之證據未說明其理由，俱有調查職責未盡及理由不備之違背法令。㈢、雖原判決以李嘉信與黃天威於九十七年九月二十四日二十二時二分、二十二時五分之通訊監察譯文，認定扣案甲基安非他命毒品係李嘉信所有。然上開通聯紀錄如何能證明黃天威知悉李嘉信有安非他命可出售？李嘉信於偵、審中已明確供稱：安非他命係黃天威之兄黃朝揚生前所寄放等語，黃天威當然否認係其兄所有，何況黃天威於偵查中亦供稱：綠色大塑膠袋的東西係其所有，是伊跟李嘉信說先借放在他那裡云云，原判決未審酌本件與謝金龍聯繫、討論及決定買賣甲基安非他命數量、價錢等情者均係黃天威，遽予採信黃天威所述，認定價格係李嘉信決定，有採證違背證據法則之違法。又原審未詳查黃天威為何連絡李嘉信，其南下之原因，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、依通信監察譯文之記載
，黃天威於九十七年九月二十四日晚間二十二時許打電話給李嘉信時始確認同年月二十五日之行程，與黃天威早於九十七年九月二十四日十九時十四分許，即與謝金龍確認南下屏東的時間並不相符，足見黃天威南下屏東確實另有目的。又李嘉信與黃天威通聯中，僅提及交付扣案甲基安非他命之事實，黃天威欲如何處置，是自己施用抑或做為買賣之用，於通訊監察譯文中均未見李嘉信過問，原判決遽認李嘉信要將毒品販賣予謝金龍，有採證違背證據法則之違法等語。檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨立之行為。原判決認被告李嘉信、黃天威均僅構成販賣毒品未遂罪嫌，不另構成運輸毒品罪，適用法律容有違誤等語。惟按：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部發生之結果，共同負責。本件原審已依：黃天威、謝金龍及證人王顯榮等人先後於偵查及審判中之上開證述，暨李嘉信供稱：伊從監視器看見屋外有人，即叫王顯榮將該包大塑膠袋藏起來等不利於己之供述，並參酌卷附之上開通訊監察譯文，敘明：扣案甲基安非他命係來自李嘉信，買主則是由黃天威負責聯絡，李嘉信在黃天威提議下與黃天威共同運輸毒品北上販賣，以論斷李嘉信、黃天威就運輸及販賣第二級毒品未遂有共同之犯意聯絡及行為分擔，並無違誤，李嘉信再事爭辯，並無可採。㈡、謝金龍於九十七年九月二十四日晚間十九時十四分許撥電話給黃天威時固稱：誰叫你下去的？黃天威稱：老闆。謝金龍稱：龍頭黑哥（音譯）叫你下去喔。黃天威稱：嗯阿。謝金龍稱：是什麼事情？黃天威稱：我也不太那個呢，電話中不那個，他就叫我看那個……晚上馬上下去等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見第一審卷㈡第一三二頁）。就此黃天威於第一審證稱：「（頭家、龍頭黑哥是誰？是李嘉信嗎？）我是要幫他把電視載下去，找一個理由跟他說而已」、「（老闆是誰？）我要去南部，沒有這個人」等語（見第一審卷㈡第六十二頁背面、第六十六頁）；謝金龍亦證稱：「（九十七年九月二十四日十九時十四分，你和黃天威通話，你問他誰叫他下去，你為何這樣問？）黃天威本來住台北，後來住在我板橋那邊，因為他下去南部，我才問他這個問題。」「（龍頭黑哥是誰？）我不認識。」
等語（見第一審卷㈡第六十九頁），固與上開通訊監察譯文未盡相符。然卷內並無「龍頭黑哥」之相關年籍資料，則是否有「龍頭黑哥」之人？李嘉信事後打電話與黃天威聯絡購買毒品之前，黃天威是否已先與「龍頭黑哥」聯絡欲南下屏東？其目的為何？均已無從調查，原審未為調查，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款之規定，於法並無不合。且依卷附之通訊監察譯文（見第一審卷㈡第三十一至三十二頁），及黃天威、謝金龍、王顯榮上開之證述，已足以認定李嘉信與黃天威確有本件運輸、販賣第二級毒品未遂之犯行，則黃天威是否有與「龍頭黑哥」約定南下屏東，均屬與本件犯罪事實之認定無關之枝節事項，原判決未予說明，亦與理由不備有間。㈢、原判決於理由內已說明：黃天威於偵查之初雖供稱：扣案甲基安非他命係伊所有；伊在屏東將綠色大塑膠袋放在李嘉信汽車椅子下，跟李嘉信說先借放，於警詢時稱甲基安非他命是李嘉信所有，因綠色大塑膠袋是放在李嘉信那裡，且怕高淑惠會出事，所以說是李嘉信的；甲基安非他命是伊在高雄市向「阿國」以一包九萬五千元買的，買了四包云云（見偵查卷第一四四、一四五頁）；於翌日在第一審為羈押前訊問時亦作相類似之陳述（見第一審聲羈字第六七二號卷第五頁）。然其事後於偵查中及其後歷次調查審理時均一再指稱：甲基安非他命是李嘉信所有，伊於警詢時所述實在，因為李嘉信沒有施用毒品前科，伊有在施用，所以要伊擔下來，李嘉信說要幫伊請律師也沒有，伊在內勤檢察官訊問時說的不實在；其兄黃朝揚沒有毒品前科，且早已於九十六年十二月三日因車禍過世，黃朝揚不可能寄放毒品在李嘉信處，若李嘉信要將毒品還伊，為何伊要與李嘉信談毒品價錢；李嘉信不曾告訴伊說黃朝揚有寄放毒品在他那裡；李嘉信連黃朝揚何時死的都不知道等語（見偵查卷第一六二、一六四、二四八頁、第一審卷㈡第六一至六十三、一一０頁背面）。證人高淑惠於偵、審中亦證稱：李嘉信確有要黃天威為其頂罪之事，其於第一審證稱：「當時我們在海巡署坐在一起，海巡署把我們載到基隆，被查到的人都坐在一排，我聽到李嘉信跟黃天威說話……。」「（妳如何知道是頂罪的話？）李嘉信說會幫黃天威請律師。」「（有無條件？或李嘉信有什麼要求？妳為什麼知道是頂罪的話？）我是聽到他們在講。」「（講什麼？為何妳認為他們所講的事情是李嘉信要黃天威幫他頂罪？）印象中李嘉信說黃天威有用（指施用毒品），李嘉信沒有用毒品，反正黃天威就講義氣說要幫他擔」等語（見第一審卷㈡第一０五頁）。謝金龍於第一審證稱：當時所有被查獲之人坐一排等候應訊等語（見第一審卷第一０七頁），則李嘉信利用機會要求黃天威翻供串證，黃天威因而於檢察官初訊時供稱甲基安非他命係其所有，即非無據。又李嘉信於警詢時原供稱：綠色塑膠袋包
裝的東西是黃天威來屏東時寄放，伊不知道裡面是什麼東西，監聽譯文內「五罐」是五罐酒等語（見偵查卷第二十七、二十八頁）；於檢察官初次訊問時又供稱：扣案（甲基）安非他命是黃天威的，因為黃天威先將綠色塑膠袋裝的東西放在伊車子置物箱內，說很重要，要放一下，後來到王顯榮家，打開綠色大塑膠袋，才知道是（甲基）安非他命云云（見偵查卷第一四三頁），李嘉信於案發之初從未辯稱甲基安非他命是黃天威之胞兄黃朝揚所有而交伊保管，而黃朝揚已於九十六年十二月三日死亡，有法務部戶役政連結作業系統列印資料在卷可考（見偵查卷第二四一頁）。證人即黃朝揚之兄黃聖紘於偵查中亦證稱：黃朝揚已死亡，黃朝揚應不可能將（甲基）安非他命寄放在李嘉信處等語（見偵查卷第二四九頁），黃天威亦否認李嘉信有要將甲基安非他命返還給伊。參以黃天威於警詢之初即供稱：扣案甲基安非他命係李嘉信自屏東攜帶而來（見偵查卷第二十二頁），依李嘉信與黃天威間之上開通訊監察譯文之記載：李嘉信一再詢問黃天威對方是否確定要，並嫌黃天威所稱「留二個」之量偏少等情，憑以認定扣案甲基安非他命係李嘉信所有，李嘉信辯稱：扣案甲基安非他命係已死亡之黃朝揚所有云云，難以採信。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。李嘉信徒憑己見，再事爭辯，並非可取。又原判決係依黃天威所證及上開通訊監察譯文，憑以認定李嘉信以電話告知黃天威有甲基安非他命要販賣，並非單憑通訊監察譯文而論斷黃天威知悉李嘉信有甲基安非他命可出售。再者，原判決係依通訊監察譯文及黃天威證稱：在屏東網咖時，李嘉信在旁邊說一兩九萬五千元，一共四兩；在網咖之前，李嘉信即已說過等證據資料，憑以認定交易金額及數量均係李嘉信告知，再由黃天威轉知買主謝金龍後，李嘉信與黃天威再搭乘高鐵列車北上欲販售扣案甲基安非他命毒品予謝金龍，均已如上述，李嘉信此部分指摘亦非可採。㈣、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣間，行為局部同一，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重處斷。是李嘉信、黃天威二人所犯共同運輸及販賣第二級毒品未遂罪，應依想像競合犯論以較重之共同運輸第二級毒品罪
，始為適法。檢察官上訴意旨認應併合處罰，指摘原判決不當，為無理由；原判決認運輸毒品應包含於販賣行為之內，僅成立販賣第二級毒品未遂罪，於法亦有未合。惟原判決既有上開違誤，且為本院依職權調查之事項，因僅法律適用不當，尚不影響於事實之確定，可據為裁判，爰將原判決關於李嘉信、黃天威罪刑部分撤銷。經綜合其等前揭之所有犯罪情狀，改判量處如主文第二至三項所示之刑，期臻適法。又原判決係因適用法則不當而撤銷，本院自得量處較原判決為重之刑，附此敘明。乙、上訴駁回（謝金龍）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，以起訴書關於被告謝金龍犯罪事實之記載：「黃天威於（九十七年九月）二十五日上午二時四十二分許撥打謝金龍所持用之行動電話，告知李嘉信欲販售之上開甲基安非他命價格及數量，謝金龍得知後，即與黃天威及李嘉信基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，囑咐黃天威務必將上開甲基安非他命運輸北上，伺機向李嘉信購買。嗣於九十七年九月二十五日上午九時許，由李嘉信駕駛自用小客車並攜帶上開所販入之甲基安非他命，前往屏東市搭載黃天威及不知情之高淑惠前往高雄市搭乘高鐵列車北上，將甲基安非他命運輸至台北縣（已改制為新北市）板橋火車站，再共同搭車前往不知情之王顯榮位於台北縣樹林市○○街一０一之二、三號住處，待謝金龍自花蓮縣返回樹林時，再由李嘉信與謝金龍商談上開甲基安非他命販賣事宜。」等語；起訴法條記載：「核被告謝金龍所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸毒品罪嫌」。依起訴書犯罪事實之記載，僅起訴謝金龍運輸毒品之事實，並未起訴其有意圖販賣圖利而販入第二級毒品罪嫌之事實，縱謝金龍與黃天威之電話通聯譯文中有表示購買大量甲基安非他命之需求，然其本身有施用甲基安非他命之惡習，則其是否因貨源取得不易，欲多量購買自行施用，或在實際看貨後，依毒品之品質如何，續談確定之買賣價格及數量，況其遭警查獲時並未攜帶與購買扣案毒品相當價格之現金，是否待與李嘉信、黃天威見面看貨後，始另行起意大量購買毒品以轉售圖利，均有可能，其可能涉嫌販賣毒品之犯罪事實，檢察官於第一審辯論終結前，亦未以書面或言詞追加起訴，參以起訴書記載之犯罪事實及所犯法條，並未敘述謝金龍有販賣第二級毒品之事實，與運輸毒品亦無實質上或裁判上一
罪關係，而檢察官所起訴之運輸第二級毒品部分業經第一審諭知無罪判決確定，販賣毒品部分既未在起訴範圍內，原審據以論處謝金龍有販賣第二級毒品未遂罪，係就未經起訴之犯罪事實予以審判，因而撤銷第一審關於謝金龍販賣第二級毒品未遂罪之科刑判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨仍以：起訴書所載犯罪事實係以：「謝金龍於得知黃天威欲南下屏東後，商請黃天威在南部尋找甲基安非他命之賣家，黃天威搭乘高鐵列車自台北縣板橋市欲南下屏東時，李嘉信以行動電話撥打黃天威所持用之行動電話，詢問是否購買毒品甲基安非他命，經黃天威應允後，隨即告知黃天威欲以每兩九萬五千元之代價販賣予謝金龍，黃天威得知後，於翌日上午二時四十二分許，以行動電話撥打謝金龍所持用之行動電話，告知李嘉信欲販售之甲基安非他命價格及數量，謝金龍得知後，與黃天威、李嘉信基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，囑咐黃天威務必將甲基安非他命運輸北上，伺機向李嘉信購買」等語。足認起訴書已就：黃天威代李嘉信向謝金龍表示欲販賣之價格、數量等買賣重要內容，向謝金龍為意思表示，謝金龍得知後，要黃天威務必將上開甲基安非他命送至台北等與著手售出及販入甲基安非他命有關之事實，詳為敘明，雙方顯已著手於販出與販入之販賣階段，至起訴書所稱之「伺機購買」，應係指雙方實際碰面之驗貨、交貨、付錢之動作，僅係用語不夠精確，應認對於謝金龍基於販賣而販入第二級毒品未遂犯行，業已起訴，而第一審法院亦已告知謝金龍起訴書記載之相關事實之含義，並告知販賣（入）第二級毒品未遂罪名，原判決認並未起訴謝金龍販賣未遂之犯行，顯有已受請求之事項未予判決之違法情形。惟按：刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之「具體事實」。而販賣第二級毒品未遂罪，固於售毒者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行毒品之販賣行為，然購毒者究係基於何種原因而購入，亦即是否基於意圖營利，擬伺機出售而販入，抑或另有販入之目的，是否已確切決定欲購買，均攸關販賣毒品罪犯罪事實之認定，自應詳為記載，以界定起訴之對象，兼顧被告之防禦權。本件毒品交易之賣方李嘉信所欲出售之甲基安非他命數量固屬非少，然買方謝金龍是否全數購入猶未確定，能否遽指其係意圖販售圖利而著手於販入行為，仍須依憑證據以資認定。而起訴書僅記載：謝金龍囑咐黃天威務必將甲基安非他命運輸北上，伺機向李嘉信購買等語，並未記載謝金龍究係基於何種目的而購入，在客觀上尚無從判斷所記載者為謝金龍係意圖販售營利而向李嘉信等人販入，何況，謝金龍為警查獲時尚未取得扣案毒品之持有，無從自其持有毒品之數量，憑以認定其持有
係意圖伺機販售以營利而販入，且告以罪名與犯罪事實是否業經起訴係不同之二事，尚難僅憑已告知罪名即認犯罪事實已經檢察官提起公訴，是尚難認起訴書已就謝金龍販賣毒品未遂部分提起公訴。原判決因認此部未經起訴，而撤銷第一審所為謝金龍販賣第二級毒品未遂部分之科刑判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨尚不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，自難認係第三審上訴之合法理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，修正前毒品危害防制條例第四條第二項，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、五十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興