最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七一二四號
上 訴 人 葉寶山
選任辯護人 陳信伍律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九
十九年九月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二
六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第二
六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人葉寶山自民國八十七年三月十三日起至八十九年三月十六日止，於擔任台東縣鹿野鄉（下稱鹿野鄉）第十三屆鄉長期間，連續對於主管之事務，直接圖利他人之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，從一重論上訴人以連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背依法律授權之法規命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑七年，褫奪公權五年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。上訴意旨略以：㈠、原審認上訴人事先指定工程由何人施作，同時又認為陳玉龍等人私下相互協議不為價格之競爭，惟既由上訴人事先指定，則得標廠商已定，廠商何須私下自行協商？又廠商陳玉龍及蔡振東已因違反政府採購法，而經第一審判決有罪確定，若非其等自行協商，為何會受有罪判決確定？原判決認定事實顯有矛盾。又依證人即當時鹿野鄉公所之職員郭榮財、林延益，於九十九年九月七日原審審理時之證言，顯見本件上訴人所謂之「指定」，係指定三家參與比價，而廠商接獲通知之後，自行協商得標之廠商，如此情形，如何會有「事先指定廠商」之情形？又證人陳玉龍、蔡振東及范添生（違反政府採購法部分，經原審法院九十九年度上訴字第七三、七四號另案判處罪刑並宣告緩刑確定）、趙双路（違反政府採購法部分，經第一審法院九十六年度訴字第二七六、三０三號另案判處罪刑並宣告緩刑確定）、林宜武、廖德聰（下稱陳玉龍等六人）於第一審審理時
，均有陳述就得標一事，是由廠商間相互協調；上訴人實無事先指定廠商之行為。原審對於上開有利上訴人之情形，未予審酌，顯有判決理由不備之違法。㈡、原審判決所列之職權命令或法規命令，並無規範是否事先指定廠商之情形，原審未明確認定上訴人違背何種職權命令或法規命令，顯有不當。又由鹿野鄉公所九十八年十二月九日鹿鄉建字第0980011827號函及檢附之工程預算書影本可知，給予廠商之利益都經合法之預算編列，任何廠商得標均屬相同，不會變更其利益，原審認定上訴人事先指定廠商，即變異其利益之性質，亦有判決理由不備之違法。㈢、本件招標事件上訴人主觀上並無圖利私人之意思，工程仍須由廠商自行依據法令規定，向鄉公所投標，而廠商私下相互協議不為價格之競爭，係因廠商相互認識而產生，並非上訴人事先指定所致，原審遽行認定上訴人有罪，實有判決適用法則不當之違法云云。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人於八十七年至八十九年間，經辦如原判決附表（下稱附表）一、二所列之公共工程採購時，明知採購公共工程辦理招標，無論係採限制性招標或公開比價、比價之方式，邀請三家以上之廠商參與比價或投標時，均須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，而圖私人不法之利益，詎上訴人竟於各該項工程發包前，私下告知陳玉龍等六人，事先指定如附表一、二所列之工程由其等所屬廠商分別承作，任由陳玉龍等六人借牌或協商其他廠商虛偽參加比價，以符合比價之形式，而分別標得工程，使陳玉龍等六人所屬廠商於竣工後，分別獲得如原判決事實欄所載之不法利益等情，係以上訴人坦認附表一、二所列之公共工程，為其擔任鹿野鄉鄉長期間所核定等事實不諱，以及證人陳玉龍等六人分別證稱上訴人親自告知或經由他人轉告廠商之方式，事先私下指定附表一、二所列工程由陳玉龍等六人所屬廠商施作；得標廠商分別以原判決事實欄所述之方式，與附表一、二所列另二家參標廠商負責人或牌照借用人協議不為價格競爭，藉此順利得標承作如附表一、二所列之公共工程等語，暨參酌卷附鹿野鄉公所上開工程簽呈、比價記（紀）錄表、工程開標記（紀）錄等文件影本等證據資料，為主要論據。並敘明：⑴證人趙双路、林宜武、廖德聰、陳玉龍等人自己或家人在上訴人選舉時曾加以協助；證人蔡振東亦證稱與上訴人是好朋友，曾經向上訴人借錢，上訴人不曾向伊拿利息等語，足見彼等交情匪淺，如非確有其事，應無虛構上訴人指定工程給彼等施作之理。再參以證人趙双路等人所述上訴人指定由其等所屬廠商承作工程之情形，均大致相符，益徵其等所言非虛。⑵由證人即原鹿野鄉公所
建設課技士郭榮財於偵查及原審、證人即該鄉公所職員林延益於原審之證述，雖可證明上訴人形式上有在公文上批示由三家廠商比價等情，然依其他證據調查之結果，上訴人實際上已事先私下指定由某特定廠商承作，是上開證人所證尚不得採為上訴人有利之證據。⑶證人范添生、陳玉龍、廖德聰於審理中翻異前詞，係迴護上訴人之詞，並非可採。⑷證人陳玉龍等六人之所以得以承包附表一、二所列工程，係因上訴人於工程發包前，不法事先私下指定由其等承作，再由其等分別以借牌或協商其他廠商虛偽參加比價，以符合比價之形式，而不法標得工程；則其等於得標後承作所獲得之利潤，自屬不法利益等情。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指適用法則不當及判決不備理由、矛盾等違法情形，執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益，為其構成要件。是上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指之違背法令。原判決已說明：在八十八年五月二十七日政府採購法施行前，台東縣鄉鎮市公所辦理營繕工程所依據之「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」（曾於八十七年七月一日修正），係台東縣政府為規範轄內所屬各機關辦理營繕工程發包方式所制訂之職權命令，雖受規範者為台東縣政府所屬機關內部辦理營繕工程之公務員，惟當各機關遵守辦理後，已對外發生效力，及於有意承攬公共工程之不特定人民（廠商），使其需依不同之發包金額，遵守上開程序參標、比價或議價，而影響其權利與義務，自非僅具行政規則性質之職權命令，而係就不特定人民所作對外發生法律效果之職權命令，當屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之「職權命令」；又政府採購法施行後，依該法第二十三條所訂定之中央機關未達公告金額採購招標辦法，亦屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之「依法律授權之法規命令」等旨甚詳。經核於法並無不合。上訴意旨仍執以指摘，並非上訴第三審之適法理由。㈢、其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證
據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十八 日
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