最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七一一六號
上 訴 人 劉文鏘
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國一００年八月十八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字
第一三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵
續字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉文鏘上訴意旨略稱：㈠、上訴人係於民國八十四年十一月二十二日十三時五十五分十四秒自郭灯莊帳戶內提領新台幣（下同）二十萬元（即原判決事實欄一之㈤部分），隨即於同日十三時五十六分二十九秒存入上訴人之活期存款帳戶，當日營業結束後，存款記帳員發現庫存現金短缺，經查係本次交易誤植，即作「沖正交易」，而「沖正交易」需經存款襄理核准並登記於備查簿，原審就此銀行實務似非熟稔，又未詳予訊問證人即經辦行員魏慈伶，以查明其原因，即遽為不利於上訴人之認定，顯有調查未盡之違誤。㈡、原判決理由欄說明上訴人復無法提出有利證據以證明告訴人郭龍傳同意借款六十萬元予上訴人，則上訴人辯稱有得到郭龍傳之同意云云，顯難遽採等由，而認定上訴人犯罪，顯科上訴人「自證無罪」之義務，而有悖於無罪推定原則，亦有判決不適用法則之違誤。㈢、上訴人於八十七年間即已調離台灣省合作金庫員林支庫（現改制為合作金庫銀行股份有限公司員林分行，下稱合庫員林分行），自不可能於八十九年一月二十日在合庫員林分行與郭龍傳對帳，證人許文錦於偵查中證稱：上訴人有於上開時、地與許龍傳對帳云云，顯與事實不符，況第一審傳訊許文錦，其均未到庭，許文錦既未曾於法院接受當事人之交互詰問，其於偵訊中所為之陳述即屬未經合法調查之證據，自不得作為本案之證據。又原判決所載上訴人於上開時、地與許龍傳對帳之錄音帶及譯文，上訴人於歷審時均否認該錄音係上訴人之聲音，原審未當庭播放該錄音，且對上訴人之上開辯解亦未為任何指駁說明，於審理期日亦未當庭宣讀該譯文或告以要旨，逕採該錄音及譯文為不利上訴人之認定，亦有違背證據法則。㈣、原判決理由欄說明上訴人縱有幫郭龍傳申請調降利率
，亦係發生在上訴人於八十四年十一月二十二日自郭灯莊帳戶提領二十萬元之後，而認上訴人辯稱：因伊幫忙郭龍傳向合庫總行申請調降利率，所以郭龍傳才願意借錢給伊云云，不足採信。惟郭龍傳係合庫員林分行新授信戶及存款新戶，按合庫規定需存款二至六月，且存續期間存款良好，始可向總行申請調降利率，上訴人即告知郭龍傳需培養存款實績，方可向總行申請，郭龍傳因而願意借錢予上訴人。原審就此銀行實務似非熟稔，又未詳予調查或傳訊相關放款經辦員查明，遽為不利於上訴人認定，亦有調查未盡之違誤。㈤、原判決事實欄一之㈥部分既認定上訴人另有現金，何以事實欄一之㈢部分又認定上訴人戶頭用罄而無現金，前後認定不相一致，亦有矛盾。㈥、郭龍傳並不爭執上訴人已於八十四年十二月二十六日將補發之存摺二本，連同舊存摺共四本一併交還之事實，且郭龍傳於補發存摺當日，隨即持存摺親自領取四十萬元之現金，而於原審多次詰問郭龍傳關於上訴人轉交存摺時，其內頁是否有黏貼資料時，郭龍傳均支吾其詞，並當庭承認自行拿合庫補發章蓋於存摺封面，是該剪接黏貼資料之行為，顯係郭龍傳所為。原審不察，遽為不利上訴人之認定，亦有違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承其有填寫原判決事實欄一之㈠至㈥所示之取款憑條及存款憑條之供詞，證人郭龍傳於偵查、原審之證詞，證人謝紫倫、林益民、林美秀於第一審之證詞，證人黃靜萍、吳麗香、許怜怜、魏慈伶於原審之證詞，證人許文錦於偵查中之證詞，以及卷附郭淑芬、郭淑貞、郭灯莊帳戶之分戶交易明細表與存摺影本，上訴人活期儲蓄存款帳戶、支票存款帳戶與員工存款帳戶之分戶交易明細表，取款憑條，存款憑條，合作金庫中心代碼表摘要說明、櫃員常用交易代號速查表，上訴人所簽發之支票影本六張，合庫員林分行一００年七月二十二日合金員存字第一０００００四０三八號、九十九年十一月十日合金員存字第０九九０００六三五六號函，原審公務電話查詢紀錄表二份，八十九年一月二十日上訴人、郭龍傳對帳之錄音帶與譯文，檢察官勘驗上開錄音帶之筆錄等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊係向郭龍傳借款，經他同意後，才於八十四年十月二十三日、同年月二十七日自郭淑芬帳戶提領三十五萬元、二十五萬元，轉存至伊設於合庫員林分行之活期儲蓄存款帳戶，而伊於八十四年十月二十八日本已準備現金六十萬元要償還上開借款，因伊要買達摩蘭花，故先將此六十萬元存入郭
淑芬帳戶，再依照郭龍傳指示，由郭淑芬帳戶提領八百萬元轉存至郭淑貞帳戶，再由郭淑貞帳戶提領六十萬元，存入伊上開帳戶，伊隨即由伊帳戶提領三十萬元、三十萬元，作為向江儒壇購買六十萬元之達摩蘭花之用，嗣一週後，因郭龍傳表示借款六十萬元之事怕他太太知悉，要求歸還，伊遂向江儒壇商議，由江儒壇以六十萬元買回該達摩蘭花，江儒壇乃於八十四年十一月六日交付伊現金六十萬元，伊即存入伊上開帳戶，再將該筆款項轉帳存入郭灯莊帳戶，至於郭灯莊帳戶當日再領取之六十萬元，是郭龍傳自己所為，與伊無關，八十四年十一月二十二日伊再向郭龍傳借款二十萬元，該款項即自郭灯莊帳戶提領後，存入伊上開帳戶，伊於八十四年十二月二十六日再由伊上開帳戶轉出二十萬元，存入郭灯莊帳戶，以為清償，而郭灯莊帳戶於八十四年十二月二十六日十二時十四分三十二秒存入之六十萬元，亦與伊無關，因伊有幫郭龍傳向總行申請調降利率，以郭龍傳當時借款八千萬元，調降一碼利率，一年可省二十萬元的利息，所以郭龍傳才同意借錢云云，為卸責飾詞，並無足取。林益民會計師所出具之查核報告書雖未將郭淑芬帳戶於八十四年十月二十三日及同年月二十七日遭上訴人盜領之三十五萬元、二十五萬元，及於八十四年十月二十八日存入六十萬元之部分，列為疑似上訴人所盜領之款項；證人江儒壇於偵查及原審時證稱：上訴人向伊購買六十萬元之蘭花時，曾在伊面前打電話向某人借六十萬元，上訴人在電話中稱該人為會長，隔一週後，上訴人說借他錢的人怕太太知道，要伊歸還借款，請伊將蘭花買回，伊就以六十萬元買回該蘭花等語，及郭龍傳於八十二年二月間起至八十五年六月間止，雖曾擔任彰化縣郭氏宗親會會長一職；證人黃靜萍、吳麗香於原審時雖證稱：若要從甲帳戶領款後存入乙帳戶，原則上要先輸入取款資料，再辦理存入，順序不能顛倒等語；郭龍傳因向合庫員林分行借貸多筆款項，自八十九年間起即無力繳納本息，經合庫向第一審法院民事庭提起清償借款之訴；卷附合庫函文雖載稱：「劉文鏘六年前於郭君（即證人郭龍傳）同意下，確有自郭淑貞帳戶轉出六十萬元至劉員個人帳戶內，並於數日後再行歸還，且依郭君意思轉入郭女祖父郭灯莊帳戶之情事」、「餘未發現與劉員有關之其他資金往來情形」等情，且證人曾裕生（合庫員林分行襄理）於偵查中亦證述同上內容；郭龍傳雖自行在郭淑貞、郭灯莊帳戶存摺上，蓋上「補發」之章等情，均不足據為有利於上訴人之認定等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造、變造私文書罪及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，依修正前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯規定，從情節較重之連續行使偽造私文書罪論處，於法定刑度內酌情量處其刑，並以上訴人犯罪時間係在九十六年四月二十四日
以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一（原處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，併均諭知易科罰金之折算標準）。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依上開條項規定勘驗錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。縱未勘驗該錄音帶，亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於原審行準備程序時業已同意上開八十九年一月二十日之錄音譯文可作為證據使用，而原審審判長於審判期日調查證據，亦已依法提示上開譯文，並告以要旨，給予上訴人表示意見並為辯論，且於審判長訊問「尚有何證據調查時？」，上訴人亦答稱「沒有。」等情，有原審準備程序及審判筆錄在卷可憑。上訴人對該譯文之真正既不爭執，亦未再聲請勘驗該錄音帶。原審未再播放該錄音帶予以勘驗，並無調查未盡之違法。又許文錦於偵查中所為之陳述，何以有證據能力，且原審於審判期日亦已提示該陳述予上訴人並告以要旨，給予上訴人陳述意見並為辯論之機會，而完足調查證據之程序等由，亦據原判決於理由欄闡敍甚明；況上訴人於原審亦未聲請傳訊許文錦，而放棄其詰問權。原審未再傳訊許文錦，亦無上訴意旨所指摘違背證據法則，或侵害上訴人詰問權之違法情形。㈡、原判決事實欄一之㈢部分，係認定上訴人於「八十四年十月二十八日」手上及其於合庫員林分行之帳戶並無現金六十萬元等情；而原判決事實欄一之㈥部分，則係認定上訴人手上於「八十四年十二月二十六日」約有現金十四萬元（即六十萬元扣除二十一萬元及二十五萬元）等情。上開二部分所認定之時間不同，上訴人於八十四年十月二十八日雖無現金六十萬元，與其於八十四年十二月二十六日是否有無現金，顯無關連。又原判決係綜合上開卷證資料，而認定上訴人確有本件連續行使偽造私文書犯行，而非僅憑上訴人無法提出有利證據以證明郭龍傳確有同意借款六十萬元乙節，為論罪之基礎。再者，八十四年十一月二十二日上訴人盜領郭
灯莊帳戶內之二十萬元部分，雖因存款記帳員交易誤植，而需作「沖正交易」，縱該「沖正交易」需經存款襄理核准並登記於備查簿，亦與上訴人有無盜領該存款無涉。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞漫指原判決事實認定前後矛盾、違背無罪推定原則或調查未盡云云，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其行使偽造、變造私文書之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又其牽連犯詐欺罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件牽連重罪之行使偽造私文書部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，輕罪之詐欺部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併予審究，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十七 日
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