最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七○八五號
上 訴 人 傅○○（即甲男）
選任辯護人 邱揚勝律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○○年九月十五日第二審更審判決（一○○年度重侵上更
㈡字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵
字第二六七七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人傅○○（即甲男，其名詳卷）上訴意旨略稱：㈠、依Ａ女（姓名、年籍均詳卷，行為時係少年，警卷代號0000-0000 ）之警詢筆錄光碟勘驗內容所載，Ａ女於警詢先供稱上訴人第一次係撫摸其下體，第二次係舔其下體，再又稱「舔」係七月初，「頂」是七月中等語，先後不一，亦與嗣於第一審時所供不無出入，原審對此未加詳察，仍有調查未盡之違法。又原判決雖依○○市政府警察局婦幼警察隊偵查佐許○芬之證言，認Ａ女於警詢時之陳述較為可採。惟被告以外之人在警詢之陳述，本屬傳聞證據，原則上無證據能力，得否例外採用，應審酌有無符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之特信性及必要性，辯護人於第一審及原審前審均主張Ａ女之警詢筆錄無證據能力，原審既採Ａ女於警詢時之陳述，自應敘明其警詢筆錄有何符合傳聞法則之例外情況。原判決就此未置一詞，理由顯有不備。Ａ女之警詢筆錄既無證據能力，自不可能因傳喚製作筆錄之偵查佐許○芬作證，即使Ａ女之警詢筆錄由無證據能力變成有證據能力，原判決亦有適用法則不當之違法。㈡、Ａ女在第一審陳稱其在警詢時，有說上訴人第一次是用手，第二次是用下體頂入其陰部。但Ａ女在警詢時從未提及上訴人以下體侵入其性器官，其於第一審始為與前述不同之供證，企圖誤導，使第一審對上訴人加重處罰，可見其對上訴人心懷仇恨，自不能僅憑其片面之詞即入上訴人於罪。而依男性手指、陰莖勃起及女性陰道口之一般寬度，倘上訴人係以手指乘機對Ａ女性交，Ａ女之感受應是插入而非頂入，須以陰莖為性交始可能有頂入之感覺，足證Ａ女前後不一之指述，無法證明有遭到上訴人之性侵害。況Ａ女係經審判長追問第二次
是否上訴人以陰莖插入其陰道時，沈默許久，始以點頭代替答話，且對上訴人有無壓在其身上，亦答稱不清楚，其證言多有矛盾，無法採信。其後經原審傳訊Ａ女，其對事發經過則稱不清楚，益徵其前為不實指控，因擔心日後受偽證追訴，故改稱不記得，其所為證述之憑信性，尚待斟酌。㈢、依Ａ女所述，第一次行為之早上六、七點，Ｂ女（即Ａ女之胞姊）交付其新台幣約二百元坐計程車離開，可見Ｂ女確無睡覺或沈睡不醒，且依經驗法則，Ｂ女為何已入睡即對周遭所有之事毫不知情？況Ｂ女已證稱其未睡覺而係在看電視，所證述上訴人並未猥褻或性侵害Ａ女，應可採信。Ｂ女雖為上訴人女友，但與Ａ女係姊妹，手足之情顯勝男女之誼，倘上訴人確對Ａ女為性侵害，Ｂ女怎可能不為Ａ女有利之證述？而鄭○倫在原審固證稱其與Ａ女交往之二年期間，未發生性行為。然其若承認與未滿十四歲之Ａ女發生性行為，恐犯準強制性交罪，衡情自必否認，故其證言係屬卸責之詞，不足採信。又Ａ女自承為其親筆所寫之手扎，依其內容，係記載其與鄭○倫第一次發生性行為之具體感覺，非屬假想狀況，足證Ａ女處女膜陳舊性傷痕係與鄭○倫為初次之性行為所致，而非由上訴人對之性侵害。前開證據，依無罪推定及罪疑唯輕原則，應為有利上訴人之認定，始符法制。㈣、Ａ女於警詢及第一審所述，有諸多矛盾之處：警詢時稱兩次之交通工具均係汽車，第一審時卻稱二次均係機車；警詢時稱其睡覺時，遭上訴人一次以舌頭舔下體，一次以手指插入下體，第一審時稱一次以手及舌頭侵犯下體，一次以性器官頂入下體；警詢時稱第二次被侵害時，感覺有人扯其褲子，在第一審時稱穿牛仔褲睡覺，那件褲子蠻大件的，所以沒發現有人脫褲子。倘上訴人真有Ａ女指稱之犯行，Ａ女陳述何以會前後反覆無常，互相矛盾？又Ａ女就遭上訴人頂入其下體時未喊叫之原因，或稱怕叫Ｂ女起來，上訴人會對Ｂ女不利；或稱有極力呼喚Ｂ女，但Ｂ女竟未發現云云，同有矛盾。且Ａ女果真為上訴人以性器官頂入其陰道，為何不在警詢時即予指明？足證其陳稱遭被害之說法實不足採。㈤、精神鑑定書指出係根據案主所描述，當受創傷初時，會有半夜常作夢而驚醒等情況，難言案主於創傷時有嚴重的情緒障礙而符合「創傷後壓力症候群」之診斷，以案主目前呈現之精神狀況，雖有明顯之情緒壓抑與逃避，仍未出現明顯之創傷症候群，因此不符合該症候群之診斷。可見Ａ女與一般遭性侵害被害人之狀況明顯不同，其雖有情緒壓抑與逃避等現象，為多數國中生所常見，並非遭性侵害所生之反應。而陳舊性裂傷成因很多，仍應衡諸其他相關事證，方能獲悉是否遭他人性侵害所致。上訴人與Ｂ女交往已有一段時間，兩人關係相當親密，每週有固定之性行為，上訴人並無長期壓抑自己之性需求，且依○○○○醫院鑑定報告書中有關陰莖膨脹測量評估，上
訴人應無對兒童及性暴力等有偏差性興趣反應。然Ａ女對其遭侵害行為之敘述，較接近對於兒童有偏差之性興趣，上訴人有正常性行為，應無足夠動機為此非法行為。況Ｂ女亦證述上訴人當時已喝得快不醒人事，至賓館沒多久，就倒頭大睡，不知Ｂ女及Ａ女在做什麼，均可證上訴人確無性侵害Ａ女。又依上訴人之警詢筆錄及前審之勘驗光碟內容，Ａ女指述矛盾之處，不只在於究係以手指或下體侵入陰道，而是就其他重要情境等說詞亦前後不一。Ａ女對其於事發當時有無發現遭上訴人扯褲子及是否曾叫喚Ｂ女，於警詢及第一審所述大相逕庭，完全無法符合，明顯說謊，其告訴之事實確從未發生云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有先後乘Ａ女已熟睡而不知抗拒之機會，褪下Ａ女褲子，或以手指撫摸並以舌頭舔吻Ａ女陰部之方式而為猥褻；或以手指插入Ａ女陰道之方式而為性交等犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人成年人故意對少年犯乘機猥褻罪刑（處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年）；又成年人故意對少年犯乘機性交罪刑（處有期徒刑四年，並於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：上訴人及其辯護人在原審此次更審之準備期日，經受命法官詢以：「對於本件相關所引用之證據是否均同意作為證據？對證據能力有無爭執？」時，係分別陳稱：「均同意作為證據，不爭執證據能力」（見更㈡卷第七六頁）。則原審以Ａ女在警詢時之陳述並無違法取得或證明力明顯過低之情形，資為認定上訴人有無犯罪之證據亦屬適當，而謂得採為本件論斷之證據，並於理由內詳加記載說明（見原判決第二頁末九行至次頁第三行），按之刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，即無違法可言。上訴意旨指稱上訴人及辯護人在第一審及原審更審前主張Ａ女於警詢之陳述無證據能力，及原判決未敘明Ａ女前揭在審判外之陳述，何以有證據能力之理由云云，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又Ａ女係於民國九十四年七月中旬遭上訴人以手指插入其陰道為性交後，同年十月經Ａ女同學將上情轉告其等之導師，旋由該導師依法進行通報，同月五日Ａ女在財團法人私立○○醫學大學附設○○紀念醫院經驗傷診斷，發現其陰部四點鐘方向有陳舊性傷痕（見原判決第九頁倒數第八至六行）；而鄭○倫係在九十五年至九十七年間，始與Ａ女交往（見原判決第十三頁倒數第八至六行）。原判決因而據認Ａ女前揭陰部所受陳舊性傷痕，和鄭○倫或Ａ女於九十五年七月八日在手扎上所寫其處女膜破了等，俱屬無
涉，即與卷證資料或論理法則均無不合。上訴意旨空言指稱Ａ女在「九十四年十月五日」經診斷之陰部四點鐘方向有陳舊性傷痕，係鄭○倫於「九十五年七月」間與Ａ女發生性行為所造成云云，非唯與卷內資料不符，亦顯悖論理法則之邏輯規範，殊難據為上訴第三審之合法理由。再者，證據之評價，亦即證據之取捨及證據之證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑上訴人及Ｂ女自承或供證確有於九十四年七月初、七月中旬之某日，與Ａ女等三人在享○馨KTV店飲酒、唱歌後，均相偕投宿○○旅館，且三人同睡一床等情；並Ａ女在警詢及第一審就其睡覺中或遭上訴人分別以手摸舌舔方式猥褻其陰部，或以手指插入其陰部而為性交之指述；許○芬、鄭○倫在原審第一次更審之證言，前揭驗傷診斷書、○○市立○○醫院精神鑑定報告書，及卷內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有乘Ａ女熟睡之際，先後予以猥褻、性交等之依據。復敘明Ａ女在第一審改稱九十四年七月中旬其遭上訴人以下體頂入其陰部；暨Ｂ女於第一審證述其與Ａ女在○○旅館均未睡覺，都在看電視云云，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒就原判決已說明論述之事項，再漫為爭執，自非上訴第三審之適法理由。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人及Ｂ女既均供承有於前揭時間二次與Ａ女至○○旅館投宿過夜，並三人同床，則渠等究係使用何種交通工具前往，要屬單純之事實問題，縱Ａ女所述前後未盡一致，既無關原判決違背法令與否之判斷，自不得執為上訴第三審之適法理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為事實之爭辯，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十六 日
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