最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七○七七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 林志鴻
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十九年十月二十七日第二審更審判決（九
十九年度上更㈠字第一九五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署九十八年度偵字第四八五一號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告林志鴻辯稱：伊係受劉亞箖之託，於案發日即民國九十八年十月四日，駕駛九二五二─ＨＡ號自用小客車自宜蘭搭載劉亞箖南下雲林土庫訪友，車後行李箱內何以有第一級毒品海洛因，伊完全不知情；已經判刑確定之劉亞箖亦供稱：當天要去土庫找案外人廖振獅。然其等於該日上午八時三十分許，抵達土庫後，並未撥打電話給廖振獅，此有通聯紀錄可稽，並經廖振獅結證在卷，廖振獅亦證稱其居住在二崙，並非土庫。案發當天上午被告等人抵達土庫後，在「大仔」住處附近繞行，亦經證人即警員曹仁安結證在卷，若其等當日要至土庫拜訪廖振獅，何以不駕車直接至二崙，又何不電話聯繫廖振獅？再者，廖振獅持用0000000000號行動電話，與劉亞箖持用0000000000號行動電話，於九十八年九月三十日、同年十月一日有四次通聯紀錄，劉亞箖並曾交付其名片一張給廖振獅，足見劉亞箖與廖振獅電話聯繫方式，並無任何困難，然而，案發當天劉亞箖與廖振獅間無任何電話聯繫紀錄，益徵被告所稱「當天劉亞箖要到土庫訪友」，純屬卸責之詞，不足採信。原判決就此不利於被告之證據如何不足採信，未於理由內詳予敘明，即遽認不能證明被告犯罪，自有理由不備之違法。㈡、海洛因量少價昂，市價遠逾黃金，黑吃黑之情形時有所聞，若非彼此互相認識、信賴，豈會隨意交付海洛因予他人持有。本件扣案海洛因淨重三三六．二六公克，純度六一．三七％，價值不斐，「阿張」竟由劉亞箖在新店安坑交流道取貨後，任意放置在被告自用小客車後行李箱內，由被告駕車行經數百里運抵土
庫，卻不怕遭私吞，足見被告與劉亞箖亦互有信任，否則劉亞箖豈會邀同被告一同前往取貨並運送至土庫？再者，劉亞箖復自承，案發當天在安坑交流道吃完早餐，即將扣案海洛因毒品放入車內，惟扣案海洛因乃在被告之自用小客車後行李箱之預備胎內圈孔隙內遭查獲，顯見遭刻意置入，劉亞箖於取得扣案海洛因後，為免遭被告發覺，應將海洛因置於其隨身背包內，於交付「大仔」時再行取出，何須刻意置入預備胎內圈孔隙中，增加遭被告發覺之風險？是被告知情劉亞箖欲將海洛因毒品運送至土庫販賣予「大仔」，基於幫助之意而擔任駕駛，亦堪認定。足見被告辯稱：不知行李箱內有海洛因云云，核屬推諉之詞，並不足取。原判決對上開不利於被告之證據資料如何不足以證明其犯罪，並未逐一詳述理由，自亦有判決不載理由及理由不備之違法云云。惟查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。原判決以公訴意旨略以：被告（台語綽號「拔拉」）與劉亞箖（台語綽號「阿其仔，已判刑確定」）基於意圖販賣而持有海洛因，及運輸海洛因、第四級毒品Diazepam（安定，即「二氮平」）之犯意聯絡，於九十八年十月四日凌晨五時許，由被告攜帶含有Diazepam成分之藥錠二十顆（毛重五．四公克），並駕駛九二五二－ＨＡ號自用小客車至宜蘭縣蘇澳鎮○○路八十八巷十三號搭載劉亞箖後，沿國道五號高速公路往台北方向行駛，於當日上午六時許，在新店安坑交流道附近，劉亞箖向姓名年籍不詳持用門號0000000000號行動電話之綽號「大胖」成年男子，取得置於茶葉罐內毛重三四○公克之海洛因一包（淨重三三六．二六公克，純度六一．三七％，純質淨重二○六．三六公克），再運輸至土庫，伺機售與下手。嗣於同日十時十分許，在雲林縣土庫鎮○○里○○路六六五號前，遭埋伏於該地之警員當場查獲，並在上述自用小客車後車箱備胎圈內扣得上開置於茶葉罐內之海洛因一包，另在右前座後方椅袋內扣得含有Diazepam成分之藥錠二十顆，並扣得劉亞箖隨身攜帶之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話四支，被告之0000000000、0000000000號行動電話二支，及被
告所駕駛之上述自用小客車。因認被告與已判刑確定之劉亞箖共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第四項之運輸第一級、第四級毒品罪嫌及同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，且係一行為觸犯上開三罪名，應依刑法第五十五條從一重論以運輸第一級毒品罪等情。但經審理結果，認為依公訴人所舉之證據，固足認定劉亞箖與「阿張」有共同販賣第一級毒品之犯行，但尚不足據以證明被告有共同運輸第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品或運輸第四級毒品之犯行，乃撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料，詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已敘明：公訴意旨認被告涉犯運輸第一級、第四級毒品罪嫌及意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，係以：本案係由警方監控姓名年籍不詳綽號「阿張」之男子可能於九十八年十月四日前往土庫販售海洛因，而事先於查獲地點埋伏，果當場查獲被告駕駛上述車輛搭載劉亞箖前來，並在車內扣得本件數量甚多，純度及淨重甚高，足供販售之海洛因及含有Diazepam成分之藥錠二十顆，而被告與劉亞箖均住宜蘭，與土庫並無淵源，卻攜帶大量高純度之海洛因及為數不少之Diazepam藥錠前往土庫，海洛因又以單包裝置於茶葉罐內，非分裝成小包裝，故其等目的顯然在於一次交付後即迅速離去。且被告等人尿液經採驗結果，均呈現毒品陰性反應，足證本件扣案毒品絕非留供己用，其主觀上之運輸第一級、第四級毒品犯意及基於販賣之意圖而持有第一級毒品之犯意甚明。且被告與劉亞箖持有之行動電話共多達六支，其中多為「易付卡」之人頭門號，足認其等有逃避查緝之意識，此為毒販之慣常伎倆等情以為論據。惟被告辯稱伊受劉亞箖之邀，開車自宜蘭搭載其南下土庫訪友，行經新店安坑交流道附近，劉亞箖接獲電話後突然要伊駛下高速公路，在全家便利商店前停車，劉亞箖背一個黑色背包下車與一位騎機車男子談話，其在車上等候，劉亞箖將黑色背包背上車後，其等就去吃早餐，劉亞箖有向伊拿鑰匙說要先回車上拿香菸，吃完早餐上車後換由劉亞箖駕駛，其在車內睡覺，醒來後就已到土庫，劉亞箖要其接手開車並說要去萊爾富便利商店前等朋友過來，沒多久警方人員就突然前來查緝，伊並不知情何以自用小客車後車箱內有海洛因，而扣案之含有Diazepam成分之藥錠二十顆，係因伊睡眠品質不好，朋友在案發三、四個月前給伊當安眠藥服用等語。劉亞箖亦供稱：其邀被告駕車自宜蘭搭載其南下土庫去拜訪廖振獅，扣案之裝有海洛因之茶葉罐，是「大胖」在新店安坑交流道附近交給伊，伊本來放置在一個黑色背包內，之後趁被告吃早餐時，私自將海洛因放置於自用小客車後車箱備胎圈內，被告對此完全不知情等語。而劉亞箖在土庫為警查獲時所拍照片上顯示劉亞箖確斜背一黑色背包。劉亞箖既
背著上開黑色背包下車與「大胖」見面，且茶葉罐體積並不大，劉亞箖將自「大胖」取得之裝有海洛因之茶葉罐先放置於背包內，再利用被告吃早餐時，單獨返回停車處，將海洛因藏放在自用小客車後行李箱備胎圈內，致被告未能查覺，自合乎常理。且扣案之茶葉罐並未驗得被告之指紋，有指紋鑑驗報告書可稽，益徵被告未曾碰觸上開茶葉罐。再者，被告自承綽號「芭樂」，依卷附之電話錄音譯文，持用0000000000號行動電話之「阿張，代號Ａ」，與持用0000000000號行動電話之「大仔，代號Ｂ」，在九十八年九月二十七日二十三時七分之通聯譯文，「阿張」於該次通話中曾向「大仔」表示欲指示「芭樂」去找「大仔」談事情，為「大仔」所拒絕，是該話中提及之談「事情」，無從證明被告有參與，況該「事情」，是否為毒品交易或運輸，尚有未明，而「阿張」或「大仔」姓名年籍均不詳，致無法查證該次通話是否與毒品交易或運輸有關，且被告持用之0000000000、0000000000號行動電話，與「阿張」持用之0000000000號行動電話及劉亞箖持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，於九十八年九月二十七日至案發日即同年十月四日，均無任何通聯紀錄，若被告有參與本件意圖販賣而持有或運輸第一級毒品之行為，「阿張」應會於九十八年十月一日與「大仔」達成毒品交易協議後至取得毒品前，直接或透過劉亞箖指示被告為犯罪行為之分擔，但實際上被告與「阿張」、劉亞箖於該期間均無任何通聯紀錄，益徵被告辯稱對劉亞箖之犯行並不知情，應可採信。至被告雖駕車搭載劉亞箖，在新店安坑交流道附近，向「大胖」取得扣案海洛因，並續與劉亞箖一同前往土庫，然被告既不知劉亞箖趁其吃早餐時，私自將海洛因藏放於車後行李箱內，自難認伊有何公訴意旨所指之共同運輸第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。再按Diazepam屬第四級毒品，可用於治療失眠，惟服用過量將呈現肌肉過度鬆弛及深度睡眠狀態，有行政院衛生署管制藥品管理局函可稽。而被告曾於九十五年九月五日至國立陽明大學附設醫院家醫科門診就診，主訴長期失眠，經醫師評估後開立 seminax（成份二○一 pidem）睡前一粒，共十四日份等情，有卷附門診病歷及病患就醫摘要回覆單影本可證。是被告辯稱：伊睡眠品質不好，案發前三、四個月有朋友將上開藥錠給伊當安眠藥服用等語，核與上開「長期失眠」病史，及Diazepam之藥性相符。又扣案之海洛因，係由劉亞箖私自藏放在上開自用小客車後行李箱備胎圈內，可見劉亞箖已預見被警方搜查之風險，而刻意藏放在車內不明顯之處；然扣案之Diazepam藥錠係警方在副駕駛座後方袋子內查獲，此情業經警員曹仁安結證在卷，並有海岸巡防署海岸
巡防總局刑事案件移送書足憑，上開藥錠放置之處，係在任何人均容易找尋之位置，與劉亞箖將海洛因刻意藏放隱蔽之處，顯然不同，如被告真有運輸Diazepam之犯意，參照劉亞箖對於海洛因部分刻意藏放，則對於Diazepam部分理應相同處理，但其僅將之放置副駕駛座後方袋子，足見其並無運輸Diazepam之意思。且被告持有之二十顆Diazepam共重五．三二六公克，未逾二○公克，亦不構成毒品危害防制條例第十一條第六項「持有第四級毒品純質淨重二○公克以上」之罪。是依公訴人所舉之證據，尚不足據以證明被告有公訴意旨所指之共同運輸第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品或運輸第四級毒品之犯行。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有公訴意旨所指前揭被訴行為之心證，因而撤銷第一審對於被告科刑之判決，改判諭知被告無罪，自不能任意指摘為違法。檢察官關於運輸及意圖販賣而持有第一級毒品部分上訴意旨，係對於原判決已明白論斷之事項，及就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純之事實爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。至於運輸第四級毒品部分，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘。應認檢察官之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十六 日
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