最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七○四九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 林秀德
上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十九年十一月十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第
四○五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字
第七七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定被告林秀德有其事實欄所載違反醫師法及業務過失傷害犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論被告以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑六月，及諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，暨相關之從刑。固非無見。
惟查：證據雖已調查，但若有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指被告未取得合法醫師資格，自民國九十五年四月間（某日）起，在台北市○○區○○街五十九巷三十八弄四十九號一樓「聚德堂藥行」為告訴人Ａ女（真實姓名及年籍均詳卷）等不特定民眾從事把脈、問診、開立處方箋及針灸等醫療業務行為，迄至九十六年五月二十五日為警方查獲為止等情。原判決則認定被告違法執行醫療業務時間係自九十五年四月間某日起，迄至同年年底某日止，而就被告此段期間違反醫師法犯行予以論罪科刑；另認不能證明被告自九十五年年底某日以後，至九十六年五月二十五日被警方查獲時止有違法執行醫療業務行為，而就此部分不另為無罪之諭知（見原判決第六頁第十二行至倒數第四行）。惟據被告於第一審供稱：「我有開處方箋、把脈、問診，約三、四年前開始，差不多就是八十八年開始到九十六年中間」、「違反醫師法我認罪，我有把脈、問診、開處方箋，但是針灸只有在學的時候做過幾次，是從九十五年四月開始到警察查獲為止」等語（見一審卷第八十二、一五三頁）。嗣於原審亦陳稱：「（你的違法醫療做到那一天？）被抓了以後就沒有做了，做到被抓的那一天就沒有做了」等語（見原審卷第十九頁正面及背面）。而本件警方係於「九十六年五月二十五日」在上址「聚德堂藥行」查獲被告前揭犯行，有台北市政府警察局大同分局刑事案件移送書附卷可稽（見他字第四四三號偵查卷第五頁）。若被告前揭供述屬實，則其違法執行醫療業務行為似至「九十六年五月二十五日」
被警方查獲時為止。且警方於前揭時日查獲被告時，仍在上址查扣針灸盒、拍針筒、脫脂棉各一盒、無菌針灸針二盒、聽診器一支、養根命漢方灸五十五粒、溫灸純艾條五盒、無菌手套一雙等執行醫療業務工具、材料及處方箋十七張，有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片影本十八張暨處方箋十七張附卷可稽（見他字第四四三號偵查卷第二十二至五十四頁）。本院前次發回意旨亦指明依上述證據資料，被告似執行醫療業務至九十六年間某日止（見本院九十九年度台上字第五四九○號刑事判決發回理由第二點）。乃原審對於被告前揭關於犯罪時間之供述，暨警方所查獲之上述醫療工具及材料等證物，仍未加以調查審酌，遽認不能證明被告自九十五年年底某日起，至九十六年五月二十五日被警方查獲時止有違法執行醫療業務之行為，而就此部分不另為無罪之諭知，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。究竟被告違法執行醫療業務行為係至何時為止？若其至九十五年年底某日即已終止違法執行醫療業務行為，何以其於第一審及原審卻供稱「是從九十五年四月開始到警察查獲為止」、「被抓了以後就沒有做了，做到被抓的那一天就沒有做了」等語？而其所開設之「聚德堂藥行」為何仍留有前揭執行醫療業務所使用之工具、材料及處方箋？原因何在？以上疑點攸關被告犯罪時間之認定，暨其有無中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定之適用，自有詳加調查釐清之必要。原審對此項疑點未深入審究調查明白，遽認被告犯罪時間係自九十五年四月間某日起，迄至同年年底某日止，而依上揭減刑條例規定減輕其刑二分之一，本院自無從為其適用法律當否之審斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
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