最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七○四五號
上 訴 人 方士瑋
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十九年十月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第
八二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字
第三二八一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敘明。
一、關於偽造文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人方士瑋上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄載謂：嗣因中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）去函向鄭太興確認是否有申辦行動電話門號，經鄭太興向中華電信公司回覆稱未有申辦情事云云。乃認定被害人鄭太興發現遭偽辦行動電話門號一事，係經中華電信公司主動去函詢問確認。然鄭太興於偵審中係稱其接到中華電信公司催繳通知才知道。足見原判決該項認定與卷證資料不符。㈡、共同被告陳聖仁於第一審庭訊時稱：「總共辦成二線，我得到的代價是四千元（新台幣，下同）」、「那是方士瑋來我家時，要我幫他朋友代辦的代價，方士瑋總共拿四千元出來……當時他只有要求我簽名就可以拿錢，實際上並沒有去辦，我簽相關文件的時候，只簽過一次，沒有分次簽……」等語。陳聖仁確有獲得相對代價，且對其簽署相關文件內容之不實具有認識，並因此獲得相對代價，則陳聖仁對於以鄭太興名義申請行動電話門號一事，顯以自己犯罪意思，事前同謀，而推由上訴人實行，應成立共同正犯，原判決僅就事實欄二偽造署押罪部分，認陳聖仁與上訴人為共同正犯，對事實欄一部分是否亦應論以共同正犯，未予根究明白，亦有可議。㈢、原判決以「合作通訊業務契約書記載之時日」認陳聖仁與上訴人認識之時間為民國九十七年三月一日，其對證據之取捨，難謂適法。㈣、原判決僅因鄭太興、證人鄭太原與陳聖仁不認識，即採信陳聖仁片面之詞，難謂與證據法則無違。㈤、原判決認定上訴人於中華電信公司林園仁愛門市承辦人陳饒中擅自於附表二編號4、5所示之文書上偽簽
鄭太興名字尚成立間接正犯，其合理性及正當性，顯值商榷。㈥、陳聖仁對於何時認識上訴人一節，前後說詞不一，原判決僅就陳聖仁之片面陳述予以論列，置其他有利上訴人之陳述於不顧，亦有理由不備之違法。㈦、原審對於⑴空白3G影音行動電話業務申請書是否可以使用於特約中心。⑵是否尚有簽名簽錯不能使用等疑義，未調查釐清，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違失等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄一之㈠、㈡所載犯行，因而撤銷第一審關於其附表1編號1、2 部分所示之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人如原判決附表一編號1、2所示行使偽造私文書罪刑；並與原判決附表一編號3 所處之刑，就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十月，暨諭知易科罰金之折算標準。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。按有罪之判決書固應記載犯罪事實，然犯罪如何被發現，並非構成犯罪事實之要素，縱其認定稍有出入，因與犯罪事實之認定與判決結果無影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。又原審經調查證據結果僅認共同被告陳聖仁有原判決事實欄二之犯行，而無偽造私文書情事，亦查無積極證據足證陳聖仁有參與事實欄一所載上訴人之犯行，因而變更檢察官起訴法條，論處陳聖仁共同犯偽造署押罪刑，並說明對不能證明陳聖仁犯罪部分不另為無罪之諭知。已於理由內論述其證據調查、取捨之結果，與認定事實之心證理由，核無違背法令情形。陳聖仁部分，檢察官並未提起上訴已判決確定在案。上訴人其他上訴意旨，徒憑己見，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令；另就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，暨陳聖仁是否為共同正犯之不利於己之事項，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其關於行使偽造私文書部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。至上訴人犯行使偽造私文書競合觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱上訴人詐欺取財部分與前述偽造文書部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，但所犯偽造文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於詐欺取財部分，亦無
從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人對詐欺取財部分猶一併提起上訴，顯為法所不許，均應併予駁回。二、關於偽造署押（即原判決附表一編號3）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決就事實二部分，論處上訴人如其附表一編號3 所示共同偽造署押罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶一併提起上訴，自為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
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