最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七○四二號
上 訴 人 劉孟實
選任辯護人 徐豐明律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○○年十月五日第二審判決（一○○年度
上訴字第一四二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○
○年度偵字第一○二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不皿當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人劉孟實非法持有槍、彈之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查刑法第六十二條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。故自首僅係「得」減輕其刑，並非「應」減輕其刑，犯罪行為人縱有自首之情事，是否適用上開規定減輕其刑，事實審法院仍得依職權自由裁量，非謂一有自首，即必減輕其刑。原判決既於理由內敘明上訴人如何於搜索現場向警員供出其持有槍、彈之情，及其供述不適用上開規定減輕其刑之理由，即係原審經審酌結果認不予減輕，此乃事實審法院自由裁量之職權行使，要難指為判決不適用法則之違誤。上訴意旨指為違法，本非適法之第三審上訴理由。況原判決於理由內，併引本案案發當天執行搜索勤務之證人即警員朱繼元、吳明己二人分別於第一審、原審之供證及彼等民國一○○年七月十七日之職務報告，說明本件查獲槍枝之過程，乃上訴人因涉嫌強盜遭通緝，為警查獲當時，係持變造他人證件規避警方查緝，嗣經帶回警局後，警員合理懷疑其台南市○○區○○路一四四之十九號八樓八○八室之住處，可能尚藏有偽、變造之他人證件等，經徵詢上訴人同意搜索，乃至上址，由上訴人及其母會同執行搜索，警員吳明己於搜索過程中，在屋內見及擦槍工具彈簧、油布條等物之際，即判斷上訴
人可能持有槍械，斯時上訴人對警員就上開彈簧、油布之用途及有無持槍等問題未予回應，但神態緊張並持續目視電視櫃，吳明己察覺有異，乃至電視櫃，逐一檢視該櫃上物品，當其手持該櫃上布娃娃時，因特別沈重，經觸摸後，依其經驗，職業判斷，已認該布娃娃內應藏有槍、彈，並轉而向上訴人確認；上訴人則迄吳明己拿起布娃娃觸摸後，出言詢問前，始向在旁之警員朱繼元供陳該布娃娃內有槍、彈。因認上訴人向朱繼元供出扣案槍、彈前，吳明己依現場之事證，本其專業判斷，合理懷疑上訴人持有槍、彈，此顯與無合理根據，徒執單純主觀之懷疑所為憑空臆測不同，是上訴人僅屬自白犯罪，而非自首；併敘明本件扣案槍、彈，係槍、彈經由員警起出，非由上訴人報繳甚明，故亦無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首並報繳全部槍彈者應減輕其刑規定之適用。經核與法尚無違背。上訴意旨略以：警員於搜索現場查扣之擦鞋用布條、塑膠夾鍊袋，客觀上均不足使人產生上訴人持有槍、彈之懷疑，況真正擦槍之布條並非該扣案布條而係包覆槍枝藏置娃娃內之布條，另其餘警員指為擦槍工具之彈簧等，既未經扣押，又布娃娃重量逾於常態之可能原因甚多，未取出內容物之前尚難知悉，自均不足資為合理懷疑之事證亦明，是吳明己所為因布娃娃重量過重，經隔布觸摸，感覺上應係槍枝之證言，當僅屬其個人主觀之懷疑，難謂已發覺上訴人本件非法持有槍、彈之犯行，本件應至鑑識人員前來現場取出布娃娃內之槍、彈時，始可謂經發覺，又上訴人係於警員尚未拿取布娃娃前，即向小隊長朱繼元表示內有槍、彈，對警員關於槍、彈之詢問，雖未以言語回答，但已以眼神暗示該槍、彈藏置電視櫃上，自屬自首，乃原審未遑調查，遽行判決；再者，本件警員搜索前，並未告知上訴人係為調查偽造證件，上訴人同意搜索，即有報繳放置屋內槍、彈之意，應亦符合上開槍砲彈藥刀械管制條例之減刑規定，原判決俱未援引各該減刑規定對上訴人減輕其刑。顯有證據調查職責未盡、證據上理由矛盾之違法云云。純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞徒憑己意，重為事實上之爭執，核亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。朱繼元於第一審既經傳喚到庭作證，原審未重行傳訊，上訴意旨指為違法，顯無足取。至其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十九 日
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