最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七○一四號
上 訴 人 陳瑞騏
選任辯護人 陳榮昌律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○○年十月四日第二審判決（一○○年度侵上訴字第
一一五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵
字第二一九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、加重強盜及加重強制性交未遂部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳瑞騏上訴意旨略稱：㈠被害人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）均稱伊並無性侵行為，亦無任何語言或動作，而伊除在Ａ女面前脫褲外，並無猥褻行為、意圖性交或強制性交之言詞或動作，又伊雖於警詢及偵查中曾自白欲使Ａ女為其口交，然Ａ女對伊是否有勃起、脫褲子後有無靠過來，均表示不知道、沒印象，足認伊主觀上雖有欲使Ａ女為其口交意思，惟拿了Ａ女交付之卡片叫伊去找妓女後隨即離開，並未著手強暴、脅迫行為，自不構成強制性交未遂罪，原判決以推測之詞認伊係強制性交未遂，自非適法。㈡被害人Ｂ女（真實姓名、年籍詳卷）均證稱上訴人下體頂住她，係用力使她往草叢去，並不清楚上訴人之意圖，原判決對於伊究竟係為強制猥褻或強制性交未遂，抑或加重強盜未遂，或僅係妨害自由，疏未查證，以推測方法逕認伊有強制性交未遂犯行，自有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。㈢Ｂ女自始供稱係流線型折疊刀，外型如蝴蝶刀所傷，且Ｂ女右手受有切割撕裂傷十二公分併肌腱外露、右手神經斷裂之傷勢，流血甚多，扣案美工刀送鑑定復無Ｂ女血跡，Ｂ女之傷應非美工刀所能造成。原審未將美工刀送鑑定，以查明Ｂ女之傷是否扣案美工刀所能造成，遽認伊持該美工刀為強暴、脅迫Ｂ女之犯行，於法未合。㈣原審於民國一○○年八月十日始派警檢送「美工刀」請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定Ｂ女之唾液是否與美工刀上之女性DNA相符，而該局一○○年八月九日發文謂係一○○年七月二十九日開始檢測，則美工刀尚未送檢，如何能檢測比對Ｂ女之唾液？該局鑑定結果矛盾，自不得做為本案
對伊不利之證據云云。
惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人Ａ女、Ｂ女、張○和、張○偉、王○隆、陳○雄、陳○盛之證詞，診斷證明書、急診病例、急診護理紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局一○○年三月十六日刑醫字第一○○○○一四九五二號、一○○年八月九日刑醫字第一○○○○九八三七二號、一○○年八月二十五日刑醫字第一○○○○一○六四七四號鑑定書、中山醫學大學附設醫院一○○年八月五日中山醫一○○川桓○字第一○○○○○六六三一號函，扣案健保卡、美工刀等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之加重強盜及加重強制性交未遂犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人加重強盜、加重強制性交未遂（共三罪）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯成年人故意對少年意圖為自己不法之所有、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪及攜帶兇器對於女子以強暴、脅迫而為性交未遂三罪刑（各處有期徒刑九年、四年、五年，併均為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：健保卡係Ａ女主動交給伊，伊並未對Ａ女性侵，亦未叫Ａ女為其口交。Ｂ女以為伊要對其性侵，但伊並沒有要對其性侵云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴上訴人已坦承攜帶兇器強盜Ａ女，並於警詢、偵查中自白其脫下內褲是要Ａ女為其口交，核與Ａ女證述相符，上訴人脫褲之際，Ａ女係面對上訴人坐於草地之上，而上訴人又係站著脫下褲子，裸露生殖器，足認上訴人上開自白，與事實相符，並有美工刀、黑色皮質口罩、健保卡扣案可證，堪以採信。⑵上訴人持刀控制Ｂ女往草地拉，並沒有要錢，但上訴人以其生殖器自後頂住Ｂ女身後，已經Ｂ女供述在卷，並有現場位置圖、照片及美工刀可證。以Ｂ女當時並未揹包包，身上亦無財物，上訴人亦始終未提及要財物，尚難認上訴人係強盜財物，又上訴人如僅係猥褻，則其持刀控制Ｂ女時，當可遂其猥褻之行為，何必一定要將Ｂ女推到內側隱密草地，且上訴人模仿性交之動作，恫赫Ｂ女不要吵、不要叫、要命就不要叫等強暴、脅迫行為，自係已著手於強制性交而未遂。⑶扣案美工刀係在現場人行道上查獲，已經員警陳○盛、陳○雄證述在卷，且上訴人亦坦承該美工刀係其所有，該美工刀經送刑事警察局鑑定結果，雖未發現可疑血跡，然其上斑跡檢出一女性DNA－STR型別，經採取Ｂ女口腔黏膜送驗比對鑑定，二者之DNA－STR型別相符，且現場並無其他刀械，上訴人亦坦承持有該美工刀，則上訴人係持該美工刀為本件犯行，自堪認定各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。按㈠認事採
證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決理由已詳細敘明如何認定上訴人係持扣案美工刀為本件犯行，雖該美工刀未檢出可疑血跡，然已檢出Ｂ女之斑跡，足以佐證上訴人係持該美工刀犯案。原審未將美工刀送請鑑定可否造成Ｂ女之傷勢，尚無不合。又第一審於一○○年一月十八日將美工刀送請刑事警察局鑑定，結果未發現可疑血跡，然一斑跡檢出女性DNA－STR型別，有該局一○○年三月十六日刑醫字第一○○○一三一○○三九號鑑定書可佐（見第一審卷第一一○頁）。嗣台中市政府警察局第三分局鑑識人員於一○○年七月二十二日當庭採取Ｂ女之口腔黏膜，並函請刑事警察局鑑定結果，Ｂ女口腔黏膜與之前美工刀上所採女性斑跡之DNA－STR型別相符，亦有原審訊問筆錄、函及該局一○○年八月九日刑醫字第一○○○一○六四七四號鑑定書可稽（見原審卷第九五頁反面、第一四一、一六二頁）。原審請台中市政府警察局第三分局鑑識人員當庭採取Ｂ女之口腔黏膜，再送請刑事警察局與之前所採美工刀上之女性斑跡比對，並無不合。至原審於一○○年八月十日派警檢送「美工刀」請刑事警察局鑑定是否有血跡反應，經該局於一○○年八月二十五日刑醫字第一○○○○九八三七二號鑑定書可稽（見原審卷第一四六頁），與上開Ｂ女之口腔黏膜鑑定結果無關，自無上訴意旨㈢㈣所指之違誤。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其關於加重強盜及加重強制性交未遂（共三罪）部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另被訴涉犯對Ｂ女加重強盜未遂罪嫌部分，業經第一審判決無罪確定，併予指明。
二、傷害部分
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於加重強盜及加重強制性交未遂部分上訴，應視為亦對原判決關於傷害部分提起上訴。查上開部分，原審係撤銷第一審論處上訴人傷害罪刑，改判仍論處上訴人傷害罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二
審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人上開部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十 日
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