最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃慕容律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國一００年九月二十七日第二審判決
（一００年度侵上訴字第七六五號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署九十九年度偵緝字第一四一七號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決附表一、二（即有罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於原判決附表一及附表二編號１、３至７（以下僅記載附表及編號序列）部分之科刑判決及關於附表二編號２部分之無罪判決，改判論處上訴人甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交三罪罪刑（即附表一部分；各處附表一「主文欄」所示之刑）、意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂六罪罪刑（即附表二編號１、２、４至７部分；各處附表二編號１、２、４至７「主文欄」所示之刑）及意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（即附表二編號３部分；處附表二編號３「主文欄」所示之刑），並定其應執行刑為有期徒刑八年，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，已分別詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於附表一、二部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：〔一〕附表一部分：㈠民國九十七年間，上訴人之祖母及外籍看護居住在上訴人住處二樓後方房間，上訴人之母親則住在該處二樓前方房間。Ａ女（姓名詳卷；八十三年四月出生，行為時係十四歲以上未滿十六歲之人）就附表一編號１部分，證稱：彼與上訴人原先在二樓後方房間，因恐前方房間內之上訴人母親發覺而改至三樓上訴人之房間，由彼為上訴人口交云云，顯非事實。㈡原判決雖認定附表一編號２部分之犯罪時間，係在九十七年十一月二十六日前一週內某日。然Ａ女於偵查中係稱：「（問：當天晚上嗎？答）隔幾天，沒有超過一星期」
等語，顯示該次性交時間應係在九十七年十一月二十六日之後；原判決認定事實顯與卷內資料不符。㈢原判決謂：Ａ女就上訴人有附表一編號３部分，於九十七年十二月十一日與Ａ女為性交乙節，已證述甚詳云云。然Ａ女於第一審證稱：「當天有與上訴人爭吵」等語；則二人既有爭吵，豈會為性交？且即時通之歷史訊息紀錄中，並無Ａ女所述為性交之跡象，足見Ａ女所證不實。㈣原判決以性交時，上訴人未必全身裸露、了然可見，因認本件不能以Ａ女未指認上訴人之身體有何特徵，即否認Ａ女證詞之可信性。然Ａ女既稱：彼與上訴人為性交達十五次之多等語，乃竟未能指認上訴人之身體特徵，實屬牽強。㈤原判決雖謂「同一個人不能用同一部電腦，在網路上用不同之暱稱聊天」云云。然而，暱稱係可隨時更改；且同一時間、不同網路系統，可同時以不同帳號、不同暱稱進入。原判決之認定事實，顯有違誤。㈥員警曾要求上訴人採驗DNA樣本，以供比對；但原審審理時未提示該鑑驗結果，有調查未盡之違誤。〔二〕附表二部分：㈠起訴書之證據清單及待證事實欄編號二之５記載：「被告與男客約好後，會透過即時通通知Ａ女……其中一次有媒介性交易之性交行為成功。另有三次沒有成功」。附表二編號１、２、４至７卻記載上訴人媒介六次沒有成功（未遂），有未受請求之事項予以判決之違誤。
㈡依起訴書犯罪事實欄之記載，附表二編號１、２部分，似經檢察官以一次未遂行為起訴；原判決予以分論併罰，適用法則已有不當。何況，Ａ女既於九十七年十二月五日，與「阿杰」出遊而未為猥褻行為（即附表二編號２部分）；又豈會再於九十七年十二月十二日與「阿杰」進行性交（即附表二編號１部分）？原判決之認定事實，顯非妥適。㈢原判決以Ａ女之證詞、即時通之歷史訊息紀錄為憑，認定上訴人有附表二之媒介Ａ女為性交易犯行；然並無任何證據證明Ａ女所述為真實。倘係經由上訴人之媒介，則Ａ女如何得知附表二編號３所示之「阿正」之即時通帳號，又如何得知上訴人與「阿正」交談中曾提及Ａ女未滿十八歲？而Ａ女為警查獲後，既知悉自何一網站找到員警所偽裝之男客，又知悉「六○○○○」之暱稱，足見本件應係Ａ女自行援交，卻將罪責推給上訴人無誤。㈣員警所提示之IP號碼與「新○○網咖」之某部電腦專屬IP號碼相同，固係指同一部電腦。然該網咖在案發時，至少有五十至六十部電腦，且該網咖係公共場所，任何人均得在上開IP號碼所屬之電腦上網。上訴人並非現行犯，則是否得確定係由上訴人使用該部電腦，顯非無疑。又員警通知上訴人到場說明時，曾二次中斷錄音，並以言語恐嚇上訴人認罪；是上訴人於警詢時所為不利於己之供述，均不得採信。原審就此未加詳查，逕將之採為證據，有違證據法則。〔三〕量刑部分：上訴
人經第一審判決諭知應執行有期徒刑七年六月後，檢察官雖提起第二審上訴；然於原審審理期日，經審判長詢以：「就被告之科刑範圍有無意見？」時，檢察官係答稱：「沒有意見」。原判決竟因增列附表二編號２部分之犯罪，即諭知較第一審判決為重之應執行刑，亦有未允等語。
惟查：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人明知Ａ女於九十七年十月十三日至同年十二月十二日間，係十四歲以上未滿十六歲之女子，仍分別基於與Ａ女性交之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方法，與Ａ女為性交既遂三次犯行；另分別基於意圖營利而媒介，使Ａ女於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方法，媒介Ａ女與綽號「阿正」之男子為性交易既遂（附表二編號３部分）、與綽號「阿杰」、姓名不詳之男子等人為性交易未遂共六次（附表二編號１、２、４至７部分）等犯行之理由。對於上訴人否認各該犯罪，所辯：上訴人認識Ａ女時，並不知Ａ女之年齡，更未與Ａ女為性交，Ａ女既不能描述上訴人之性器官特徵，足證Ａ女所述不實；又Ａ女自己有能力上網援交，無須經由上訴人介紹；Ａ女亦有可能是為掩護真正幫助彼援交之男友，讓彼男友使用上訴人之帳號在網路上媒介男客等語，認如何與事實不符而非可採等情，分別予以指駁（見原判決理由欄貳之一㈠、㈡）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而上訴人住處二樓後方房間是否配置為上訴人之祖母及外籍看護所居住，核與附表一編號１所示，上訴人係在其住處三樓房間內對Ａ女為性交犯行無涉；至上訴人於九十七年十二月十一日，有無與Ａ女爭吵，尤與上訴人對Ａ女為附表一編號３之性交犯行無必然之關係。又依卷內資料，Ａ女於偵查中係證稱：「｛問：九十七年十一月二十六日在聊天室時，你們曾經講過『不該在你感冒時跟我發生關係的說』，這次是否有發生性行為（提示○○園上網聊天發言紀錄）？你所指關係為何？｝有，指發生性行為。…（問：當天晚上嗎？）隔幾天，沒有超過一星期」等語（見偵查卷第五三頁）；倘Ａ女該項證述無誤，則Ａ女與上訴人於九十七年十一月二十六日在聊天室時聊天之前，二人應已發生性交。原判決憑以認定上訴人有附表一編號２之犯行，並無與卷內證據資料不符之違誤。再原判決並無認定上訴人與Ａ女為性交十五次，自難執此質疑Ａ女何以未能描述上訴人之身體特徵。又原判決並未以上訴人之DNA鑑驗結果，作為不利上訴人之證據；原審審理時，縱未提示該鑑驗結果，仍無違背法令可言。另上訴人於原審審判期日，並未爭執其在警詢時所為供述之任意性；且上訴人及其辯護人於審判長詢以「尚有何證據
請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第六五頁）。原審認上訴人有附表一、二部分犯行之事證已明，未再就上訴人警詢時所為供述之任意性、「新○○網咖」之電腦使用情形等事項為無益之調查，且未於判決理由欄就此為論敘，亦無調查職責未盡、判決理由不備之違法。上訴意旨〔一〕、〔二〕之㈢、㈣所指各節，或係就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；而宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額；分別為刑法第五十一條第五款、第七款所明定。此刑之酌定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。上訴人所受宣告之十項有期徒刑，最長期為三年六月，各刑合併之刑期為十七年；所受宣告之六項罰金刑，均為一萬元，各刑合併之金額為七萬元（見原判決正本第二二至二三頁）。原審酌情定其應執行刑為有期徒刑八年，併科罰金五萬元，核無濫用量刑之權限。上訴意旨〔三〕徒憑己見，就原審定應執行刑之適法職權行使，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。再檢察官起訴書之犯罪事實欄已載明，上訴人就附表二編號１、２係基於各別犯意所為，且上訴人意圖營利而媒介Ａ女為性交易不遂（未遂）之次數，計有六次，即該犯罪事實欄㈠、㈡、㈢、㈤各一次、㈣有二次（見原審卷第二０頁正反面）。原判決憑以認定上訴人有附表二編號１、２、４至７部分之六次媒介Ａ女為性交易未遂犯行，並無適用法則不當、未受請求之事項予以判決之違誤。上訴意旨〔二〕之㈠、㈡及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表一、二部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對原判決關於附表一、二部分之上訴俱違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決理由欄叁（即無罪）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查上訴人不服原判決，於一００年十月十一日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於附表一、二之有罪部分提起上訴，應視為對原判決理由欄叁之無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件上訴人就原判決理由欄叁之被訴於九十七年十月十三日上午、晚上，與Ａ女為性交各一次及自九十七年十月十三日起至九十七年十二月十一日止，與Ａ女為性交十次，涉犯刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六
歲之女子為性交十二罪罪嫌部分，經原判決維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。則上訴人對原判決理由欄叁之無罪部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十九 日
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