最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九八○號
上 訴 人 杜○彣
選任辯護人 陳盈潔律師
上 訴 人 李信彥
選任辯護人 李國盛律師
上 訴 人 徐明詮
選任辯護人 林峻義律師
上 訴 人 游盛宇
選任辯護人 許卓敏律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年
八月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一七三號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一六二五二號
，追加起訴案號：九十八年度偵緝字第八一○、八二六、八四四
、二五一七、二五一八、二八四七號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於杜○彣、李信彥、徐明詮、游盛宇部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人徐明詮與上訴人杜○彣係男女朋友關係，杜○彣曾因購買毒品之事與被害人王嘉鴻間有嫌隙，杜○彣另向徐明詮指稱遭王嘉鴻性侵害，要求徐明詮找人為其討回公道。徐明詮、杜○彣遂約集上訴人李信彥、游盛宇及潘俊鋒、莊偉榮等人，共同基於傷害被害人之犯意，由杜○彣於民國九十七年一月十六日晚上九時許，撥打電話向被害人佯稱要商議毒品交易之事，相約在被害人所租住之新北市○○區○○路二六八號三樓三一六室見面，被害人隨即偕同案外人林佳霖、涂祺翔返回上址屋內，杜○彣即通知李信彥、徐明詮、潘俊鋒、游盛宇、莊偉榮進入上址屋內，並由徐明詮、李信彥、游盛宇、莊偉榮等人，或徒手或持安全帽毆打被害人，潘俊鋒則在場助勢，致被害人受有頭部外傷併臉部挫擦傷等傷勢（潘俊鋒、莊偉榮共同傷害被害人部分業經判刑確定）。嗣杜○彣、徐明詮於過程中見被害人所攜皮包內有鉅額現金，而與李信彥、游盛宇共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由徐明詮向被害人表示有毒品在樓下車內，要求被害人以新台幣（下同）一百二十萬元予以購買，並恫稱：「如果沒把錢交出來，就要把你押走」等語，復出手毆打被害人（不能證明該行為有致被害人成傷），杜○彣並自被害人床上枕頭下取出無殺傷力之空氣槍及鎮暴槍（不能證明有殺傷力）各一支，並持鎮暴槍指向被害人示意開槍，而以此方式脅迫被害人就範，嗣杜○彣將該鎮暴槍、空氣槍分交予在旁之游盛宇、李信彥
，被害人因而心生畏懼而不能抗拒，迫不得已而將甫向林佳霖借得之現金十三萬元交予徐明詮，徐明詮再將之轉交予李信彥，林佳霖見狀恐其借予被害人之款項無法取回，乃請徐明詮至廁所內告以上情並欲取回該等款項，惟徐明詮仍執意取走而予拒絕，並留下李信彥所使用行動電話之門號予在場之人，復恫嚇稱：「如果不高興可以到台北市○○街找我」等語，彼等旋即離開現場，李信彥、游盛宇並強行取走該空氣槍、鎮暴槍。被害人、林佳霖等人恐彼等施用毒品等犯行，會因報警曝光而不敢報警，然林佳霖不甘損失，先後於九十七年一月二十五日下午四時十分許，及同年月二十七日凌晨零時二十五分許，以行動電話傳簡訊至李信彥之行動電話，內容為「全（詮）哥，最好把錢還全額給我，那一天錄影機有拍到喔！騎樓一支二樓三樓各一支共三支！你們這樣已構成強劫，強盜、傷人、恐嚇……等罪行喔」、「全（詮）哥；不用談了！一切交給警察處理好了！您決定好了？一，把搶走我的錢匯給我。二，讓法律處理。」等語。嗣李信彥於九十七年一月三十日凌晨一時許，因贓物案件為警查獲，經警在其所持用之行動電話中發現林佳霖所傳送之上開簡訊，經李信彥同意帶同警員至其台北市○○區○○路六一五巷十九號四樓之一居住處，查得彼等自被害人處所取得之上開空氣槍一支，而循線查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人四人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物（李信彥、徐明詮累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、上訴期間為十日，自送達判決後起算，第二審法院認為上訴逾期者，即應為上訴駁回之判決，此觀刑事訴訟法第三百四十九條前段及第三百六十七條前段規定甚明。又上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決自屬違背法令。本件第一審法院判決後，檢察官並未對杜○彣部分為上訴，而第一審送達判決正本予杜○彣之日期，依卷附送達證書所載為九十九年九月十三日，由其同居人即戶長徐○勇收受（見九十八年度訴字第四三三五號卷第九十至九十一頁）。而杜○彣不服該第一審判決所提起之第二審上訴，其上訴狀係於九十九年九月二十八日向第一審法院提出，有上訴狀所蓋收狀日期章可憑（見原審卷第一宗第八十四頁）。上情如果無訛，因杜○彣住居住於台北市松山區（即台灣台北地方法院管轄區域），而第一審判決為台灣板橋地方法院，依法院訴訟當事人在途期間標準第三條、一、㈡之規定，杜○彣向台灣板橋地方法院提起第二審上訴，應加計在途期間二日，其上訴期間之末日（九十九年九月二十五日）為星期六，故截至九十九年九月二十七日（星期一），上訴期間即已屆滿，杜○彣遲至九十九年九月二十八日始提起上
訴，是否已經逾期？原審未予調查審酌，遽就杜○彣上訴部分為實體判決，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。原判決論述被害人、涂祺翔於警詢中，就原判決所援引關於被害人遭強盜空氣槍、鎮暴槍一節之證詞部分，「因第一審審判中並無詰問，該警詢筆錄顯與第一審訊問之內容不符」，惟彼等於警詢中所述既與案發時間相近，所言較未考量利害關係，而無誣指之必要，且與嗣後對於其他情節之供述具有相互補強之關係，審酌彼等前後供述之外在環境及情況，認彼等於警詢中之供述，具有可信之特別情況，且為證明上訴人等犯罪所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應認為有證據能力（見原判決第五頁第五至十三行）等情，並援引被害人、涂祺翔於警詢中，關於被害人遭強盜空氣槍、鎮暴槍一節之陳述，為不利於上訴人四人認定之依據（見原判決第十一頁第二至五行、第十三頁第十一至二十行）。然原判決就被害人、涂祺翔於警詢中關於上情之陳述，與彼等於審判中之供述究有何不符之處，及何以第一審審判中並無詰問（即無此部分之陳述），即得逕認被害人、涂祺翔於警詢中之關於上情之陳述，與彼等於第一審審理中之供述不符，俱未為論述說明，逕以上開非無疑義之理由，即認被害人、涂祺翔於警詢中關於上情之陳述為有證據能力，並採為不利於上訴人四人認定之依據，難謂無理由欠備之違誤。㈢、有罪判決書所記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又強盜罪（加重強盜罪）係以強暴、脅迫等方法，至使被害人不能抗拒，為其構成要件之一。原判決於事實欄所為前揭記載各情，苟屬無訛，似係認定上訴人四人共同為加重強盜犯行，係由杜○彣自被害人床上枕頭下取出空氣槍、鎮暴槍各一支，並持鎮暴槍指向被害人示意開槍，而以此方式脅迫被害人就範，嗣杜○彣將該鎮暴槍、空氣槍分交予在旁之游盛宇、李信彥，被害人因而心生畏懼而不能抗拒，迫不得已而將甫向林佳霖借得之現金十三萬元交予徐
明詮，嗣李信彥、游盛宇於離去時並強行取走該空氣槍、鎮暴槍。乃原判決認定上訴人四人有共同加重強盜犯行，復又援引涂祺翔於警詢中證稱：……徐明詮不管林佳霖的說法，還是把十三萬元拿走，接著糖果（杜○彣）指向王嘉鴻說，輪到她跟被害人的事情要處理，就拿著被害人放在房間床上的空氣槍跟鎮暴槍，指著被害人，並說這槍打下去很好玩，要不要試試看，便以鎮暴槍對著被害人開一槍，但沒有擊發……（見原判決第十三頁第十五至十九行）等情，係說明徐明詮先向被害人強行取得十三萬元後，杜○彣才向被害人說輪到她處理與被害人間之事，而自被害人床上拿取空氣槍、鎮暴槍指向被害人，即上訴人四人向被害人強行取得十三萬元，並非由杜○彣自被害人床上枕頭下取出空氣槍、鎮暴槍，並持鎮暴槍指向被害人示意開槍，而以此方式脅迫被害人，至使被害人因而不能抗拒。原判決關於上訴人四人究以何種方法至使被害人不能抗拒，其事實之認定記載與理由之論述說明不盡一致。究竟實情如何，原審未予究明，遽行判決，難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上訴人四人傷害部分，認與彼等所犯加重強盜部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十三 日
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