最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九七七號
上 訴 人 李福昌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一００年十月十三日第二審判決（一００年度上
訴字第一四一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九
年度偵字第二三三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人李福昌基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，有以原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡所載之方式，分別販賣海洛因予孫嘉徽、涂傳武各一次；有以事實欄一之㈢所載之方式，販賣甲基安非他命予鄭承修二次之犯行。因而撤銷第一審此等部分之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第一級毒品二罪，累犯，各處有期徒刑十五年二月，又販賣第二級毒品二罪，累犯，各處有期徒刑四年，並定其應執行有期徒刑十六年十月，及均為從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」
者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力。本件上訴人除否認有營利之意圖外，始終坦認有提供前揭海洛因、甲基安非他命予孫嘉徽、涂傳武、鄭承修（下稱孫嘉徽等三人）之事實，且上訴人及其辯護人於原審準備程序、審理程序時，對法院提示並告以孫嘉徽等三人均經具結之檢察官偵訊筆錄之要旨，訊問有關證據能力有無意見時，上訴人及其辯護人先後分別表示「不爭執」或「沒意見」等語，此有各該準備程序筆錄及審判筆錄可稽，是顯可認上訴人及其辯護人於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。而審酌卷證資料，該等證據於作成時之情況，亦查無以不法原因而取得之情事，相關證人之陳述亦均係出於其等自由意思所為，故應認孫嘉徽等三人之偵訊筆錄均具有證據能力。原判決就此所為之說明，雖稍嫌簡略，惟採納為認定上訴人前揭犯罪事實之證據，難認有違誤。上訴意旨猶以孫嘉徽等三人之偵訊筆錄，原審之調查程序不合法，且檢察官未舉證證明客觀上有何較具可信之特別情況，原判決亦未敍明上開證據資料具有證據能力之理由，而有適用證據法則不當之違法云云，自非依據卷內資料所為指摘之合法上訴第三審之理由。㈡、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。本件原判決認定上訴人有前揭販賣第一級、第二級毒品之犯行，其所引據之孫嘉徽等三人各於警詢及偵查中均證述其等有向上訴人購買海洛因、甲基安非他命等語部分，因孫嘉徽等三人各於警詢與偵查中之證詞均屬一致，則除去孫嘉徽等三人之警詢證言，均仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。上訴意旨執以指摘孫嘉徽等三人警詢筆錄無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、其他上訴意旨，係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十 日
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