最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九五七號
上 訴 人 黃世嘉
選任辯護人 許華雄律師
上 訴 人 嚴翰霖
選任辯護人 涂惠民律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年十月五日第二審判決（九十九年度上訴字第二
六八六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字
第一六○六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃世嘉、嚴翰霖分別有其事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚，及第三級毒品「愷他命」犯行（黃世嘉為既遂，嚴翰霖為未遂），因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論黃世嘉以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年二月，及論嚴翰霖以共同販賣第二級毒品未遂罪（累犯），處有期徒刑三年十月，並分別諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人等上訴意旨均略以：本件扣案之毒品（即甲基安非他命、四氫大麻酚各一包及「愷他命」六包），係警方在台北市○○區○○街四十二號對面公園大樹下後方草叢中所查獲，並非在嚴翰霖身上查獲，而嚴翰霖亦否認上述毒品為其所有，惟警方所製作之扣押物品目錄表竟記載嚴翰霖為該毒品之所有、持有及保管人，並由嚴翰霖在其上簽名及按指印，顯見嚴翰霖係受警方脅迫或利誘等不正方法而製作搜索扣押筆錄，並在扣押物品目錄表上簽名、按指印，該筆錄及扣押物品目錄表均無證據能力，原判決竟認具有證據能力，而採為伊等犯罪之證據，顯屬不當。黃世嘉上訴意旨另略以：檢察官並未舉證證明扣案之毒品係伊向綽號「阿華」之男子以新台幣（下同）一萬零八百元所購入，並交由嚴翰霖持至約定交易地點欲以一萬三千八百元之價格販賣予甲女（真實姓名詳卷，代號00000000）或乙男（真實姓名詳
卷，代號00000000Ｂ）；而警方亦未於甲女、乙男及嚴翰霖身上查獲購毒現金一萬三千八百元，可見並無所謂約定交易毒品情事。原判決未憑證據，遽行認定上開事實，而論處伊販賣第二級毒品罪刑，亦有違誤。嚴翰霖上訴意旨另略稱：黃世嘉於其另案所涉妨害性自主案件警詢時所為不利於伊之陳述，係被警方刑求逼供所致，並非出於自由意識，應無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，顯屬違誤。又原審並未調查有無其他補強證據可資佐證黃世嘉前述於警詢之自白與事實相符，僅憑黃世嘉上述自白，遽認扣案之毒品係黃世嘉於民國九十七年九月底某日，在台北市○○○路與長春路附近之銀河酒店，以一萬零八百元之價格，向綽號「阿華」之不詳姓名男子所購入，並據此為伊不利之認定，亦非允當。再證人林子淳於其另案所涉妨害性自主案件偵查中已就本件販賣毒品案件供稱：「我知道嚴翰霖與甲女被抓到保安去，但情況不清楚」等語，有其偵訊筆錄附卷可稽。原判決未詳閱上述訴訟資料，遽謂林子淳並未就本件販賣毒品有所供述，殊有未洽。且林子淳上揭供述係屬傳聞證據，應無證據能力，原判決認具有證據能力，亦有未合。又黃世嘉與甲女、乙男於警詢所為不利於伊之陳述，均屬傳聞證據，且無可信之特別情況，應不具有證據能力。原判決卻謂具有可信之特別情況，而認具有證據能力，仍嫌未洽。再依甲女於警詢及偵查中所述，足認甲女係為其友人綽號「小黑」者（下稱「小黑」）向乙男購買毒品，而非僅向乙男詢問購毒管道，而乙男亦非代甲女向黃世嘉洽購毒品。原判決認定乙男係代甲女向黃世嘉洽購毒品，而由黃世嘉囑伊攜帶毒品前往約定交易地點送貨取款，顯與卷內資料不符。又乙男與甲女關於本件向黃世嘉購買毒品之供述，彼此互有矛盾，顯有重大瑕疵，且乙男有可能為逃避自己罪責而誣指伊等販賣毒品。原判決未傳喚、拘提乙男到庭使伊等有對乙男對質或詰問之機會，遽採乙男於警詢及偵查中之陳述作為伊犯罪之證據，同屬可議各等語。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決對於警方所製作之扣押物品目錄表及搜索扣押筆錄何以具有適法之證據能力，暨上訴人等於原審否認上述筆錄及扣押物品目錄表之證據適格，何以均不足採信，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第九頁第十一行至倒數第四行），經核於法無違。上訴人等上訴意旨猶執陳詞，任意否認上述筆錄及扣押物品目錄表之證據能力，自非適法之第三審上訴理由。又黃世嘉於原審雖辯稱其於另案所涉妨害性自主案件警詢時之自白（其自白內容包括本件販賣毒品部分），係被警方刑求所致，並非出於其自由意識。惟原審對其此項刑求之抗辯已詳加調查，並於判決內敘明其所辯何以不足採信之理由（見原判決第三頁第九
行至第五頁倒數第九行）。嚴翰霖上訴意旨置原判決明確之論斷不顧，徒憑己見，對黃世嘉警詢筆錄之任意性加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決係以黃世嘉上開自白，核與甲女及乙男於上述妨害性自主案件警詢時證述情節相符，並有警方在雙方交易現場查獲之甲基安非他命、四氫大麻酚及「愷他命」等毒品扣案可資佐證，因認黃世嘉之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，已於理由內詳敘其憑據，並無不憑證據或單憑黃世嘉之自白認定犯罪事實之情形。至警方雖未在甲女、乙男或嚴翰霖身上查獲購毒現金一萬三千八百元，然原判決事實欄已認定甲女當時尚無足夠購毒現金而託稱等待銀行核發現金卡，致雙方未能完成毒品交易，而就此部分論嚴翰霖以販賣第二級毒品未遂罪。故警方未能於甲女、乙男或嚴翰霖身上查獲上述購毒現金，自屬當然。嚴翰霖上訴意旨，徒以警方未在甲女、乙男或嚴翰霖身上查獲購毒現金一萬三千八百元，即謂不能證明其有本件販賣毒品犯行，依上述說明，要屬誤解。再林子淳係上訴人等另涉嫌妨害性自主案件之共同被告，其於該案檢察官偵訊時所陳：「我知道嚴翰霖與甲女被抓到保安去，但情況不清楚」等語，依其內容似與上訴人等有無本件販賣毒品犯行無關，且原判決亦未採用林子淳之陳述作為上訴人等本件犯罪之證據，故其上開陳述是否屬傳聞證據暨有無證據能力，均與本件判決結果無涉。嚴翰霖上訴意旨猶爭執林子淳上開陳述之證據能力，並據以指摘原判決採證不當，尤非適法之第三審上訴理由。又黃世嘉與甲女、乙男於警詢時所為不利於嚴翰霖之陳述，對嚴翰霖而言，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據。然原判決已詳細說明該等陳述如何具有可信之特別情況，而符合刑事訴訟法第一百五十九條之二，及第一百五十九條之三第三款所規定傳聞證據例外具有證據能力之要件，而認其具有適法證據能力之理由（見原判決第五頁倒數第八行至第八頁第十四行），經核於法尚無不合。從而，原判決採用上述陳述作為上訴人等犯罪之證據，自難指為違法。嚴翰霖上訴意旨，徒憑己意，謂黃世嘉、甲女與乙男於警詢之陳述並未具有「可信之特別情況」，而爭執上述傳聞證據之證據能力，亦難認係合法之第三審上訴理由。再甲女於警詢係證稱：因其友人「小黑」欲購買毒品，其乃請乙男為其友人「下單」（指訂購）等語（見偵查卷第三十六頁）。嗣於偵查中亦證稱：並非伊本人要購買毒品，係「小黑」有意購買毒品，伊乃出面找乙男與「小黑」聯繫等語（見偵查卷第五十五頁）。依甲女上開陳述意旨，係指其委請乙男代「小黑」向販毒者訂購毒品，尚難遽謂甲女有直接向乙男購買毒品之意思。且乙男於警詢時亦證稱：因伊本身涉犯毒品案件，已不再「碰」（指「接觸」）毒品，乃幫甲女問到黃世嘉有毒品可供販賣，甲女委託伊向黃世嘉表示欲購
買甲基安非他命二包，大麻一包，至於「愷他命」有多少就買多少，總價約一萬七千八百元。嗣甲女與嚴翰霖約定交易毒品之時間及地點，並要伊陪同前往，但尚未交易即被警方查獲等語（見偵查卷第二十六頁）。從而，原判決認定乙男係代甲女向黃世嘉洽購毒品，而由黃世嘉囑嚴翰霖攜帶毒品前往約定地點交易，核與上述證據資料並無不合。嚴翰霖上訴意旨指摘原判決認定事實與甲女於警詢之陳述不符一節，亦屬誤會。此外，上訴人等於第一審及原審雖均聲請傳喚證人乙男到庭對質詰問，但該證人經第一審合法傳喚、拘提均未到庭，經原審函囑桃園縣政府警察局楊梅分局派員至乙男戶籍地址查訪及送達審判期日傳票（以寄存送達方式將傳票寄存於幼獅派出所），亦未到庭，有第一審法院傳票送達回證、拘票及原審囑託查訪函及送達傳票回證附卷可稽（見一審卷第一二一至一二二、一八九至一九四、二○九、二一三至二一七、二三二至二三六頁，原審卷第七十一頁及證物袋）。是乙男既經第一審合法傳喚、拘提及原審合法傳喚並囑託警方派員至乙男戶籍地址查訪拘提無著，則法院自無從使上訴人等與該證人對質或踐行交互詰問程序。上訴意旨謂原審未傳喚、拘提該證人到庭訊問，而妨礙其等對該證人行使對質及詰問之權利一節，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍執其等在原審之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，或就其等有無販賣毒品之單純事實暨其他無關判決結果之枝節問題，再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
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