最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九三七號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 周明濂
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十九年十一月二十五日第二審判決（九十
九年度上訴字第一九二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署
九十九年度偵緝字第六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依卷附筆錄所載，被告周明濂於偵查及第一審初次訊問時，均已自白認罪，此與證人何意中於警詢中陳稱門號0000000000號行動電話係其所持用，因被告主動找伊並跟伊說，伊始知可找被告購買第二級毒品安非他命，伊向被告購買毒品之地點，係在伊女友位於花蓮縣新城鄉○○村○○路三巷三十七號住處，且僅與被告交易毒品一次，嗣因被告所交付之安非他命摻有鹽巴，伊即於民國九十七年八月十日六時三十五分許，撥打上開門號行動電話向姜志宏反應此情，伊於約一小時後，就接獲被告以門號0000000000號行動電話所撥打之電話，被告表示要補送安非他命予伊，後來被告果真再交付○．五至○．六公克之安非他命，被告共親自交付安非他命予伊二次，及於偵查時證稱門號0000000000號行動電話係其所使用，於九十七年八月十日六時三十五分許，其確曾以該電話打給姜志宏，因其只認識被告，姜志宏則係被告之大哥，被告說要幫其購買安非他命，其即在撥打上開電話一、二天前，拿新台幣（下同）八千元予被告，被告則於同年月九日在新城鄉新城國小附近交付毒品，但嗣其覺得該毒品之數量不對，才撥打電話予姜志宏，隨後其於同年月十日七時五十五分許接到被告打來之電話，本想退貨，並請被告退還價金，因被告不願退錢，故於二、三天後，又在新城國小附近交其○．五或○．六公克之安非他命，其未與被告合資購買安非他命，因被告說八千元可買二公克之安非他命，其乃拿八千元予被告各等語，互核大致相符，足證被告前開自白應與事實相符而堪以採信，其確有販賣第二級毒品之犯行。㈡、依卷附被告於九十七年八月十日
五時四十四分許以何意中持用之前開門號行動電話與姜志宏持用之門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文記載，可知被告係因何意中抱怨所購得之安非他命數量不足，而向姜志宏反應此情，姜志宏即表示翌日再補給即可，並責罵被告在電話中談論此事，被告於被責罵後，僅稱「好啦」，並未回嘴，此與一般員工於回報交易情形而遭老闆責備之情形無異，何意中於偵查時又證陳其僅認識被告，姜志宏係被告之大哥，倘被告僅係幫何意中購買安非他命，被告對姜志宏而言，係購買毒品之顧客，於被告反應所交付之毒品數量不足時，姜志宏豈會以上開言語回應，是證人姜志宏於第一審中陳稱係被告向其購買八千元之毒品，至於被告嗣將該毒品交予何人或轉賣他人，皆與其無關云云，即不足採信，姜志宏應知安非他命係他人而非被告向其購買。又依卷附何意中於九十七年八月十日六時三十五分許以持用之前開門號行動電話與姜志宏持用之前揭門號行動電話聯絡之通訊監察譯文所示，何意中在對話中曾向姜志宏表示，其於與被告接洽買賣安非他命過程中，很大方的拿八千元予被告，是要給被告幫他老闆（指姜志宏）的忙等語，若被告僅係幫何意中購買安非他命，何意中為何說「要給被告幫他老闆的忙」，被告於偵查時復供稱其幫何意中拿毒品並未收取代價，但姜志宏有請其施用安非他命。足見被告確有自姜志宏處獲取免費施用安非他命之利益，而被告與何意中並非至親好友，豈有甘冒犯罪風險及花費時間、金錢，僅為幫何意中購買毒品，卻未從何意中處獲取任何利益之理。綜上以觀，顯見被告係因姜志宏提供免費之安非他命供其施用，而與姜志宏共同販賣安非他命。被告嗣於第一審準備程序中改稱未與姜志宏共同販賣安非他命予何意中，何意中於原審時亦翻稱其於九十七年八月十日適遇被告，因被告表示欲向友人購買安非他命，其乃順便請他代買，且因被告曾向其借用手機撥打電話予姜志宏，始由手機所留記錄，得知姜志宏之電話門號，其今日所證各情方屬正確，另其拿八千元予被告，委請被告代為向不認識之友人購買安非他命，嗣因所交付之安非他命份量不夠，才要被告之友人補足，卷附通訊監察譯文中所稱「八張給你，給你老闆幫忙」，係因其與姜志宏原不認識，故當面稱呼姜志宏為老闆，非指姜志宏即係被告之老闆各云云，與前開被告於偵查、第一審初次訊問時之自白，及被告與姜志宏持用之前揭門號行動電話通訊監察譯文所載內容，均不相符，亦與何意中於警詢及偵查中所證情節，不相吻合，足證前揭何意中於原審及被告於第一審中翻異之詞，皆無足採，原審不察，逕採何意中於原審中迴護被告之詞，資為有利於被告之認定，對上述不利於被告之事證，復未說明何以不得採為判決基礎之理由，遽以「觀之上開電話（通訊監察）譯文及何意中之證述，何意中主觀上係認為被告代其
向姜志宏購買安非他命，否則如其主觀上是向被告購買安非他命，其何需打電話向姜志宏要求退錢或補貨？何不直接要求被告退錢或補貨即可？益證被告僅係幫何意中向姜志宏購買安非他命，而非被告主動找何意中向其推銷安非他命」等理由，推定「被告應係受何意中之委託，代其向姜志宏購買八千元之安非他命，俟於購得後，再將安非他命交給何意中，而非販賣安非他命予何意中」，自與前揭被告於偵查及第一審初次訊問時之自白、被告與姜志宏持用之前揭門號行動電話通訊監察譯文所載暨何意中於警詢及偵查中之證述，互相矛盾，況何意中於警詢及偵查中之證述，較少權衡利害得失而最接近真實，是原判決顯有理由不備及適用採證法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告幫助施用第二級毒品（累犯）罪刑，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決以：㈠、被告雖於偵查及於第一審初次訊問時均為認罪之陳述，然其於警詢時已供稱「沒有買過毒品給他（指何意中），那不算是賣安非他命，是他打電話給我，問我有沒有認識的人可以幫他介紹」、「（你是否曾以0000000000電話跟何意中0000000000電話聯絡過？所為何事？）有，就是他叫我幫他跑一趟拿安非他命」，於偵查中又陳稱「我朋友何意中打電話給我，因為我認識姜志宏，是由他們二人談好之後，何意中就請我帶錢過去，金額是八千元。當時姜志宏有拿安非他命給我……我就將安非他命帶回去給何意中」、「我不是幫何意中購買毒品，當時只是幫何意中拿錢給姜志宏，我到現場姜志宏才拿一包安非他命給我」、「我當時想法是單純幫忙送東西，而且何意中一直打電話催我」，嗣自第一審準備程序起更明確否認有販賣安非他命之犯行，供陳其僅將安非他命交予何意中，非販賣該毒品予何意中，前後供述不一，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，即應調查其他必要之證據，以察其於警詢、偵查及第一審初次訊問時所為之供述是否與事實相符；㈡、被告於偵查中雖供稱伊於何意中向姜志宏購得毒品後，姜志宏未給伊錢，但有請伊施用安非他命。然依姜志宏於第一審中之證述，其與被告原屬舊識，被告且稱呼其為哥哥，而毒品施用者偶爾互相提供毒品施用，並無違常理，且被告既代何意中向姜志宏購買安非他命，姜志宏既獲有利潤，其以少許安非他命供被告施用，以示感謝，亦屬人情之常，尚難執此遽認被告與姜志宏有販賣安非他命之犯意聯絡；㈢、依卷附被告於九十七
年八月十日五時四十四分許以何意中持用之前開門號行動電話與姜志宏持用之前揭門號行動電話聯絡之通訊監察譯文所載，被告係因代何意中向姜志宏購買八千元之安非他命後，因數量不足而向姜志宏反應，姜志宏除同意補貨外，並認被告在電話中談論此事，恐為警監聽查獲，乃要求被告不要在電話中談論。姜志宏於第一審時復證陳其因於九十七年八月九日在花蓮市○○路租屋處，以八千元之價格販賣安非他命予被告等犯行，業經台灣花蓮地方法院以九十八年度訴字第二一六號判決定應執行有期徒刑十七年確定，且被告並非其下線，其既未與被告共同販賣安非他命，亦非被告之老闆，被告雖曾向其購買八千元之毒品，但不清楚被告將所購得之毒品交予何人及為何撥打上開電話，被告已向其購買毒品，其不會再請被告施用毒品等語，所陳因販賣安非他命予被告而經判刑確定乙節，並有前開台灣花蓮地方法院判決書可憑；㈣、依卷附何意中於九十七年八月十日六時三十五分許以持用之上開門號行動電話與姜志宏持用之前揭門號行動電話聯絡之通訊監察譯文記載，何意中係於透過被告向姜志宏購得八千元之安非他命後，因數量不足及品質不佳，乃直接打電話向姜志宏反應此情，姜志宏並同意補貨。何意中於警詢時亦陳稱被告持其前開門號行動電話向被告之大哥購得八千元之安非他命後，因所購得之安非他命摻有鹽巴，其即以所持用之前開門號行動電話與姜志宏持用之前揭門號行動電話聯絡，要求姜志宏退貨，上開通訊監察譯文內容即係該次通話之情形，其於偵查中又證稱上開通訊監察譯文所載，係其撥打電話之對話，其只認識被告，姜志宏則係被告之大哥，被告表示要幫忙購買毒品，八千元可購買二公克，乃拿八千元予被告，此事約發生在撥打該通電話之一、二天前，被告雖於九十七年八月九日在新城國小附近交付毒品，但其覺得數量不對，才打前開電話予姜志宏，表示要退貨，並要求姜志宏返還價金，嗣其於原審時則證陳於九十七年八月八日（筆錄誤載為十日）遇見被告，雙方在聊天時，被告表示要向友人購買安非他命，其即順便託請被告代買，因被告曾向其借用手機撥打予姜志宏，始由手機得知姜志宏之電話門號，其警詢筆錄雖記載「是他（指被告）來找我跟我說的」，實則其在警局時並未供陳被告有向其詢問要否購買安非他命，而是為如上之供述，警詢筆錄製作完畢時，其未詳看筆錄內容，今天所述方為正確，其係因被告所交付之安非他命數量不足，才打電話要被告之友人補足，前開通訊監察譯文中所載「八張給你，給你老闆幫忙」，是因其與姜志宏不認識，故當面稱呼姜志宏為老闆，非指姜志宏即係被告之老闆。觀諸上開通訊監察譯文所載及何意中之證述，何意中主觀上應係認定被告代其向姜志宏購買安非他命，如其主觀上係認向被告購買安非他命，則其於所交付之安非他命數量不足時，何不
直接要求被告退錢或補貨，卻打電話向姜志宏為此請求，足證應非被告主動找何意中推銷安非他命等理由，據謂本件被告應係受何意中委託，代向姜志宏購買八千元之安非他命，俟於購得後，再將該毒品交予何意中，以幫助何意中施用安非他命，而非販賣安非他命予何意中，此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自難遽指違法。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十 日
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