最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九○五號
上 訴 人 洪 羽
選任辯護人 洪條根律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年十月十九日第二審判決（九十九年度上
訴字第一二四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八
年度偵字第二一八一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪羽上訴意旨略以：㈠原判決既以證人黃敬元在警詢時記憶深刻，而採其警詢時不利於上訴人之證言，然黃敬元早於民國九十八年五月二十四日警詢、同年十月三十日偵查時均供稱無法指認上訴人販毒給伊，原判決捨有利而就不利，未說明其理由。原判決謂黃敬元無故意誣陷上訴人之理云云，然黃敬元上開證言，顯未指證上訴人販毒，自無原判決所謂之「誣陷」，原判決有證據與事實矛盾之違法。㈡黃敬元於警詢筆錄共有六次之多，但未隻字述及上訴人犯行，且表示因警方未提供車馬費而不願意配合警方辦案等語，其何以在九十八年五月二十四日夜間突又製作警詢筆錄，寧有警方給付車馬費以為引誘？其於審理時稱該次警詢筆錄係警察打好叫伊唸出來等語，顯見該次筆錄係出於警員誘導，況其證述前後矛盾，無證據能力，自應採其於偵查及第一審有利之供詞，原判決有違背證據法則之違法。㈢原判決引用黃敬元於偵查時所稱因潘覺凡事先跟對方講好購買之細節云云，然潘覺凡於警詢、偵查中均未提及上訴人與黃敬元間之事，故上訴人審理時始未聲請傳訊潘覺凡。原判決就上訴人於偵查時所辯潘覺凡打電話給上訴人，只說他軍中朋友要打電話問上訴人愷他命的事等語，不予採信，而採信黃敬元不利於上訴人之證詞，理應依職權傳訊潘覺凡以調查，原審未予調查，有應調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決依憑證人黃敬元、潘覺凡之證言，扣案0000000000號ＳＩＭ卡一張，卷附上開手機門號之通聯調閱查詢單，黃敬元之台灣高等法院在監在押全國紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之無罪判
決，改判論處上訴人販賣第三級毒品二罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊與黃敬元並不認識，黃敬元來電表示是伊朋友潘覺凡介紹，問伊如何可以買到愷他命，因在電話中不方便講，而黃敬元一直纏伊，伊才跟黃敬元見面，但見面二次後都沒理他，也沒賣愷他命給他云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決依憑黃敬元於警詢、偵查及第一審時所證述：於九十八年三月二十八日、同年月三十一日，在樹德家商旁巷子裡，各以新台幣二千元向上訴人購買五公克之愷他命，伊係經潘覺凡之介紹而認識上訴人，伊以0000000000號手機撥打0000000000號，上訴人二次均騎乘黑色機車等語，核與潘覺凡於偵查中證稱因交易毒品而與上訴人認識，有介紹黃敬元與上訴人認識等情相符，並有扣案之0000000000號ＳＩＭ卡及該門號電話之通聯調閱查詢單記載上訴人所使用上開手機與黃敬元所使用0000000000號手機於上開日期有多次通聯紀錄佐證。另說明黃敬元如何無偽證而誣指上訴人犯案之理，及黃敬元如何於該期間確有因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒等情。因認黃敬元之上開證詞均與客觀證據相符而可採信。就黃敬元歷次證述中，有關上訴人騎乘機車之顏色、第二次見面日期及是否確為上訴人交付毒品等細節，縱有出入，原判決亦說明：黃敬元既已證述因時間經過記憶有點模糊，且有出入部分應以通聯紀錄及警詢為準，上訴人亦自承二次均騎乘黑色ＣＵＸＩ機車與黃敬元見面，足見上訴人確為與黃敬元交易毒品之人。且黃敬元就有關向上訴人購買毒品之時間、地點、數量、價額等有關犯罪構成要件重要事項之陳述，並無二致，又與卷內其餘證據資料互核相符。因認上訴人所辯黃敬元證詞前後不一，不得為上訴人不利之認定云云，尚非可採。原判決均於理由中加以說明，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則或理由不備、矛盾等違法情形存在。又倘非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原審行準備程序及審理時，上訴人、辯護
人均稱捨棄傳訊證人潘覺凡、亦無證據請求調查等語，上訴人於原審審理時並自承潘覺凡有介紹黃敬元與伊認識等情（見原審卷第二十四頁、第三十二頁反面、第三十四頁）。且本件事證已明，原審未依職權傳訊潘覺凡為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十 日
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