最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六八八七號
上 訴 人 黃明發
選任辯護人 陳文卿律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十九年九月二十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡
字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵
字第二○六五、二○一九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃明發部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃明發部分科刑之判決，經比較刑法及商業會計法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人共同犯常業詐欺取財罪刑。固非無見。
惟查：㈠依原判決事實欄所載，係認定上訴人知悉依銀行貸款程序，辦理客票貼現，通常須檢附相關買賣合約書及發票等交易資料，然單憑其經營之黎鴻企業股份有限公司（下稱黎鴻公司）之營業額，因規模不足以申請高額票據貼現額度，遂思圖利用其他經營數年信譽尚可之公司支票，向金融機構辦理票據貼現額度，以詐取金融機構之資金，乃與黃明昌、林宜忠、林美伶、王貞惠、黃明珠等人基於意圖為自己不法所有之常業詐欺及利用不知情會計人員填製不實會計憑證之概括犯意聯絡；或由黃明昌提供不知情之蘇秀琴、林美宏名義之支票、或由林宜忠提供不知情之黃秀霞、林桂蓮名義之支票、或由不知情之江慶翔提供不知情之江卉如名義之支票，而為下列行為。亦即黃明昌明知黎鴻公司、蓮鴻實業股份有限公司（下稱蓮鴻公司，負責人林美伶）、恭明化學工廠股份有限公司（下稱恭明公司）、恭強實業股份有限公司（下稱恭強公司，以上二公司負責人原均係黃詠雪，嗣由上訴人介入經營，為實際負責人）分別於原判決附表㈠之一至五所示時間，並未出售貨物予蘇秀琴、江卉如、王貞惠、林美宏、黃秀霞、高番事業股份有限公司（下稱高番公司，負責人為黃明昌）、恭明公司、恭強公司、興眾實業有限公司（下稱興眾公司，負責人王貞惠）、隆中企業股份有限公司（下稱隆中公司，負責人林宜忠），而與之有如各該表列之生意往來，仍多次簽發如各該附表所示之支票及統一發票，以虛增業績製造信用，交付上訴人憑以向金融機構辦理票據貼現使用，致使該表列金融行庫陷於錯誤陸續貸予款項，合計詐得新台幣（下同）45,571,904元。而其因此所持交各金融機構質押之支票，均自民國八十八年三月中旬起陸續遭退票，且相關帳戶於同期間，亦分別經各金融機構列為拒絕往來戶，各該金融行庫始知受騙等情。然其理由內引用第一審
共同被告黃詠雪、黃明珠與證人賴素碧、盧玉華、劉怡娟、林嫈齡、林繼華分別於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗調查站）、該局南部地區機動工作組調查及偵、審中之供詞，資為此部分事實之認定依據，而依所引其等供述內容，或指該統一發票係上訴人自行開立，或稱係依上訴人指示所開立，並未供稱各該統一發票係由黃明昌自行，或由其指示他人所開立（見原判決第十至十三頁）。則原判決該部分事實認定與所引卷證不相符合，應有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決事實認定上訴人以上開虛開發票申請票據貼現方式，於其附表㈠之一至五所示時間，向各該表列票貼銀行詐欺貸得之金額合計為45,571,904元（見原判決第五頁）。然原判決附表為其事實之一部，該附表㈠末尾則載稱其核貸金額合計45,572,624元，另於理由內亦謂上訴人以此方式向金融機構詐欺貸款之金額，應以所持支票票載金額之七成或八成計算，而非票載金額之全額，合計為45,572,624元（見原判決第十七頁）。則原判決事實就此部分認定前後兩歧，且與理由之說明，亦不相符，而有判決理由矛盾之違誤。㈢原判決於理由內關於上訴人詐取金融機構票據貼現部分，引用第一審共同被告江慶翔所供伊為蓮鴻公司股東，但未出資，八十六年間，伊舅舅黃明發要求伊配合開立支票存款帳戶交其使用，因此至台南企銀大同分行開戶並將印鑑及支票交予黎鴻、蓮鴻公司之會計主任即其阿姨黃明珠處理，但伊未與黎鴻、恭明公司交易往來，統一發票上載有伊為買受人的原因及用途，均要問黃明發、黃明昌及黃明珠等語，資以認定上訴人確有該部分犯罪論據之一。然依原判決附表㈠一至五所示上訴人持以向各銀行票貼之發票，並無買受人為「江慶翔」之發票。則原判決理由以該項供證，認上訴人並無實際交易，而持該支票以銷貨取得為由，向銀行辦理貼現融資，為對上訴人不利之認定。所為事實認定與所引卷證，亦不相符，同有證據上理由矛盾之違失。㈣原判決關於上訴人假藉進口名義，申請開發信用狀，以詐取銀行融資部分，於論罪理由謂上訴人係與林宜忠、黃明昌、林美伶、王貞惠、黃明珠、黃詠雪等人，均知黎鴻、高番、蓮鴻、恭明、恭強公司並無實際進口貨物，竟為共同詐取銀行信用狀貸款，向銀行偽稱進口貨物，並以興眾、隆中、高番、恭明、恭強、蓮鴻及江慶翔、林美宏、江卉如、黃秀霞、蘇秀琴等人之支票，假稱係實際交易取得之支票而作為擔保，取信銀行，致開狀銀行陷於錯誤，以獲得信用狀貸款之事實，應可認定。亦即認上開諸人就此部分，均係明知而共犯該常業詐欺取財罪。然原判決事實就此部分，僅認定係上訴人與林美伶、黃明昌、黃明珠共同所犯，則上開理由論敘已失其事實依據，而有判決理由矛盾之違法。㈤原判決於理由內認本件係上訴人利用其與許方正設立之香港復安貿易公司（下稱復安公司）進行「假
進口」，而依「國貨復退運」方式向銀行申請開發進口信用狀，其以「假進口」名義詐騙銀行之犯行確屬明確。並說明「國貨復進口」及「國貨復運進口」之實質涵意，均係指外銷品報運出口後，因故退貨復運進口而言，「國貨復運進口，整修後不再出口」則係指外銷品退（運）回整修後，納稅義務人於報單上向海關報明不再報運出口；報單上為上開註明，均係表示該批進口貨物原為外銷品（國貨）因故復運進口，其用意在提示海關承辦關員注意應特別處理事項或依有關法令規定應報明事項，如同時註明原出口報單號碼，承辦關員將據以調出原出口報單，核對該進口貨物是否為原出口貨物，以便依關稅法第五十七條規定，審核是否免徵關稅，廠商如無法提供原出口報單則視同進口外貨，無法免徵關稅，有財政部高雄關稅局九十五年十二月二十日高普進字第0951022174號函附卷可稽。則進口報單記載「國貨復運進口整修後不再出口」、「國貨復進口」等，且載明原出口報單號碼，意在免徵關稅，難謂有實際之交易，因認上訴人提出載有「國貨復運進口整修後不再出口」、「國貨復進口」之進口報單為證，尚不能證明其確有實際交易進口之情（見原判決第二十五、二十六頁）。依此，似認上訴人實際係出口貨物（明膠）至香港復安公司，因遭該公司退貨，而依「國貨復運進口」方式，向銀行辦理開發信用狀貸款。乃原判決事實載稱上訴人夥同林美伶、黃明昌、黃明珠等多人基於常業詐欺取財之犯意聯絡，由上訴人計畫以「假出口」真押匯之詐財手法，自八十七年起，先後偽以黎鴻、蓮鴻、高番、恭明或恭強公司之名義向復安公司購買明膠進口名義（每次720箱計約18,000 公斤），由復安公司配合出具不實之銷貨合約、發票與提單等證明文件，不實浮報明膠每公斤買受單價自美金18元至26元不等，提高交易總價達約四點五倍至六點五倍，憑向原判決附表㈡所示銀行申請開發信用狀，而詐得各該銀行之融資墊款計達166,144,070 元等情。此與原判決上開理由說明，不盡相符，不無判決理由矛盾之違失。㈥證人即任職台灣中小企業銀行、中國國際商業銀行及華南商業銀行之戴永泉、馬孝親、夏明德、陳俊傑與陳建中分別於調查、審判中證稱銀行倘知係出口後遭退運之貨物，不會准予核貸，因其非屬進口貨物，與銀行開立信用狀之目的不符，不可能同意融資等語。原判決理由並執此認黎鴻、高番、蓮鴻、恭明、恭強公司之貨物縱係出口後因有瑕疵而遭國外廠商退貨，致使再將該貨物運回，但上訴人隱瞞此一事實，使開狀銀行陷於錯誤而核准融資致受無法回收之損失，應仍屬施用詐術之行為，而為對其不利之認定（見原判決第二十一至二十三頁）。然中國國際商業銀行東高雄分行函復第一審法院稱：「一批進口物質是否屬『國貨復運』，端賴進口商是否主動告知，若進口商未提及，銀行根本無從得知，縱使銀行
知情，法亦無明文規定不得開發信用狀，顯然國貨復運應不能排除是進口之一種」等語，另華南商業銀行高雄分行覆函亦說明國貨復運為合法之交易方式，可申請開發信用狀，並不需表明該貨品是否為國貨復運之交易，國貨復運是否合理，端賴該項進口貨品在目前國內市場是否為賣方市場或產品價格之合理性來作定位，該種交易模式因不違規，自不需向金融行庫或國貿局，海關等機構另行提出說明。惟在整體交易流程中，若第三地出口商和國內企業若為關係企業，在提出授信申請時，應對金融機構據實表明，並應迴避，否則該種交易之融資，會造成高報貨品價格和超額融資之不合理現象，金融行庫亦將成為整個交易流程中唯一之受害者等語。依此，似認出口貨物因故遭退貨，其復運進口，仍屬進口之一種，並無不得開立信用狀規定，出口商於一般情形下，亦無須就此向金融行庫提出說明必要。此與上開證人之供證，彼此不無扞格，原判決於理由內對該二函文內容亦予引述，然究此出入之實情為何？關係上訴人此部分詐欺犯罪成否之判斷，自有進一步查明必要。原審未遑釐清，而於理由內僅以上訴人係以國貨復退運之名義向上開金融機構申請開發信用狀貸款，實際非上開金融機構所稱之國貨復退運進口，且又係將貨品出口至其在香港所經營之公司，以瑕疵為名退貨進口，縱所辯屬實，其隱瞞此事實向金融機構申請開發信用狀融資，仍非上開金融機構回函所稱得據以辦理開發信用狀融資之合理交易等由，而為對上訴人不利之認定，尚嫌速斷。㈦原判決於理由內係採信證人蕭明和、林繼華、孫慶良及黃詠雪之供證，而以黎鴻、高番、蓮鴻、恭明與恭強等五家公司假藉進口明膠為由，向金融行庫申請開發信用狀，其後則無贖單及領貨之動作，認上訴人該項行為確與一般正常進口有異，顯係假進口之名，行詐取貸款之實（見原判決第二十頁）。然依卷附兆豐國際商業銀行東高雄分行（97）兆銀東高授字第○八三號函、台灣中小企業銀行潮州分行97潮州字第○○一二七號函、第一商業銀行五甲分行（97）一五放字第一一號書函、台灣土地銀行中山分行山逾放字第○九七○○○一六○九號函、華南商銀東苓分行華東苓存字第九七一五○號函所示，上開黎鴻、蓮鴻、高番公司向各該銀行申請開發信用狀部分，均已完成贖單動作（見原審上更㈠卷第一宗第一四○頁、第一四三頁、第一四七頁、第一四八頁、第一五六頁）。則原判決以上開情由，而為對上訴人不利之認定，要與該卷內資料不盡相符，且對該有利上訴人之卷證，未說明不採之理由，應有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。㈧刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之
人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。原判決理由係以卷附據為本案論罪之被告以外之人審判外言詞、書面供述證據，因上訴人、其選任辯護人及檢察官於原審審理時，均同意作為證據，且於原審言詞辯論終結前，並未聲明異議，經審酌該言詞、書面陳述作成之情況，未見有何不適當情形，因認其依上開規定，應有證據能力（見原判決第七、八頁）。然原判決對各該被告以外之人於審判外之供述證據，如何具備上開「適當性」之要件乙節，既未為何說明論述，僅以其未見有何不適當情形，即認其符合上開傳聞證據例外規定，應有證據能力，所為採證難認為適法，且有判決理由不備之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十六 日
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