最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六八五五號
上 訴 人 鍾銘杰
選任辯護人 黃文明律師
上 訴 人 駱宗麟
選任辯護人 楊敏宏律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一００年
八月十九日第二審判決（一００年度上訴字第九００號，起訴案
號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一二七號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人鍾銘杰有如原判決事實欄（下稱事實欄）一之（一）所記載與正犯涂兆權（經第一審判處罪刑確定）、少年黃○○（人別資料詳卷）結夥攜帶兇器強盜印尼籍被害人哈迪（HADI WIDIYANTO）之財物未遂；上訴人駱宗麟（係成年人）、鍾銘杰（下稱上訴人等二人）有如事實欄一之（二）至（四）所記載與正犯涂兆權、少年黃○○、許○○、彭○○（下稱黃○○等三人）、葉○○（以上三人之人別資料均詳卷），先後結夥攜帶兇器強盜泰國籍被害人猜那（KAEOKO CHAINAT）、山立（CHUMTHI SMARIT）之財物未遂（即事實欄一之〈二〉、〈三〉）、結夥攜帶兇器同時強盜菲律賓籍被害人阿南（MANUBAY ALLAN VILLANUEVA）、林玉姿（ABALOS AGENSCEREZO，原判決載為ABALOS AGENS CREZO）之財物既遂（即事實欄一之〈四〉）；上訴人等二人有事實欄一之（五）所記載與少年黃○○、許○○、曾○○（人別資料詳卷）結夥攜帶兇器同時強盜泰國籍被害人鍾沙（SASEN KHAJORNSAK）、宋飛（SOMPHET MOONSOOT，原判決載為SOMPHET ）之財物未遂等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於鍾銘杰所犯如事實欄一之（一）部分之科刑判決，改判論鍾銘杰以結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑三年六月；及撤銷第一審關於駱宗麟犯如事實欄一之（四）及（五）部分之科刑判決，均依想像競合犯，從一重處斷，改判論鍾銘杰以成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑八年二月；又成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑四年二月
。另維持第一審關於鍾銘杰犯如事實欄一之（二）、（三）及（五）部分，論以結夥攜帶兇器強盜未遂三罪（其中事實欄一之（五）部分，係依想像競合犯，從一重處斷），各處有期徒刑三年八月；又犯如事實欄一之（四）部分，論以結夥攜帶兇器強盜罪（亦依想像競合犯從一重處斷），處有期徒刑七年二月；及維持第一審關於駱宗麟犯如事實欄一之（二）及（三）部分，論以成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜未遂二罪，各處有期徒刑四年六月等部分之判決，駁回其二人該部分在第二審之上訴。並就鍾銘杰、駱宗麟上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，依序定應執行刑為有期徒刑十一年、十一年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於駱宗麟否認犯行部分之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。鍾銘杰上訴意旨略以：（一）、依證人即被害之外籍勞工（下稱外勞）猜那、山立於警詢及偵訊時所述，參以鍾銘杰僅有傷害之犯意及行為，原審未採上開對鍾銘杰有利之證據，亦未說明其不採之理由，有判決不備理由之違法。（二）、依證人哈迪、猜那、山立及林玉姿於警詢、偵訊時指證被害之經過，參以證人即「泰國小吃店」店主張玫力於偵查中證稱：「……看到山立從學校巷子跑過來跟我求救，但我沒看到有人追山立……」等語，可證上開被害人均未達於不能抗拒之程度，鍾銘杰應僅構成恐嚇取財罪，原審依強盜論處罪刑，有判決適用法則不當之違誤。（三）、關於被害人山立部分，鍾銘杰當時與黃○○等三人相距甚遠，亦無得構成犯意聯絡或行為分擔，原審就上開有利鍾銘杰之證據未予審酌，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（四）、證人黃○○於第一審就被害人山立部分，證稱：「我沒有跟他們說過我要跟外勞要錢，我過去外勞那邊是我自己跟外勞說要錢。」「他們不知道我有跟外勞說要錢。」「（可是你不是說全部人都圍著外勞嗎，你跟外勞說你要搶錢，他們怎麼會不知道？）只有三個人圍著，我、彭○○、葉○○」等情。又同案被告涂兆權、駱宗麟於原審均證稱：僅是要去毆打外勞，事前並沒有說要去向外勞索取財物，該等外勞並沒有不能抗拒之情，鍾銘杰並未毆打外勞，亦無向外勞索取財物等語。由上開證述可知鍾銘杰實無與黃○○等三人為強盜之犯意聯絡或行為分擔，原審關於上開證據恝置不論，自屬違背證據法則等語。駱宗麟上訴意旨略以：（一）原判決關於駱宗麟部分，除亦有鍾銘杰上訴意旨（一）、（二）所述之違法情形外，尚有下列判決不備理由之違誤： 1、依證人即被害人鍾沙、宋飛於警詢、偵訊時之陳述，足證其等未達於不能抗拒之程度，原審未說明不採納該有利於駱宗麟之證據之理由，遽行論處駱宗麟強盜罪刑。 2、駱宗麟於原審已爭執鍾
銘杰、黃○○及葉○○、彭○○、許○○、曾○○（下稱葉○○等四人）之警詢筆錄，為審判外之陳述，偵訊筆錄未經對質詰問，俱無證據能力，原審仍採為證據。又除共同被告之自白、陳述外，尚須其他補強證據，作為犯罪之佐證，公訴人並未提出相關補強證據，以證明其等於攔阻外勞前已有強盜之犯意聯絡，原審即行認定駱宗麟係本案之共同正犯。（二）、原判決事實欄雖載述：先以中文向被害人山立索取財物未果云云，然依山立於警詢及偵訊時之證言，其不懂中文，亦不曉得駱宗麟等人是否要搶其身上財物，因此駱宗麟等人是否以中文向山立索取財物一節，尚有疑義，原判決憑以認定事實之證據，與卷內資料不合，有證據上理由矛盾之違法等語。惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認定上訴人等二人有其事實欄所載之各犯行，係依憑鍾銘杰於第一審及原審之自白、駱宗麟於警詢、偵訊時曾為之自白，證人即共同正犯黃○○於偵查、第一審證述犯案之情形，證人即被害人哈迪、猜那、山立、林玉姿、阿南、鍾沙、宋飛指證被害之經過，證人張玫力證述山立向其求救之事實，及參酌卷附桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、現場照片、贓物認領保管單、宋飛傷勢照片、怡仁綜合醫院診斷證明書、行政院衛生署桃園醫院傷害診斷證明書、天成醫院診斷證明書（以上診斷書依序記載鍾沙、哈迪、猜那之受傷情形）等證據資料，以為論斷。復敘明：１、駱宗麟於原審翻異前詞，否認有強盜犯行，辯稱：伊沒有強盜之意思，伊等不是要搶外勞，是要打外勞，當初下午四、五點，大家都在黃○○家，只有黃○○提議要打外勞，其他人都說不要，黃○○提議打外勞，隱隱約約有要搶外勞錢之意，毆打鍾沙時其他人有要搶錢之意，伊沒有，伊突然不想搶他，伊心裡突然想不要，伊怕其他人將外勞又打又搶，因此伊將外勞打跑，伊又叫其他人不要追，好叫外勞可以順利跑掉云云。經查駱宗麟等人毆打猜那、山立、鍾沙、宋飛之目的係為強取彼等財物之事實，不惟據證人鍾銘杰及黃○○於偵查時證述詳確，且所述一致，苟其等僅為打外勞而非搶外勞，則就此等有利於己之事實，其於警詢、偵訊時誠實以告即可，何須扭曲事實，一再供承其等所圖係為「搶外勞」，至第一審及原審始改稱僅為「打外勞」云云，顯不合理。參以被害人林玉姿及阿南部分，苟如駱宗麟所辯，僅為打外勞而非搶外勞云云，則林玉姿既已落單，復跌入水溝，顯無招架能力，彼等何以惟獨未對林玉姿施強暴舉措而任令離去；若非係因林玉姿經脅迫後，受壓力而不能抗拒，自行交付財物，因彼等已取財得逞，方未下手毆打林玉姿。足見上訴人等所為，純為滿足取財之目的，故而出於強暴及脅迫之手段。駱宗麟前揭辯解，顯非可取。２、駱
宗麟之原審辯護人雖為其辯稱：駱宗麟等人所為尚未至使被害人不能抗拒，蓋被害人均可逃離現場等語。然查駱宗麟等人所為強暴或脅迫舉動至使被害人不能抵抗之情事，業於第一審審理時，據證人林玉姿證述：「我非常害怕，在不得已的情況下才將皮包給對方，不敢抵抗」；鍾沙證稱：「我當時覺得沒有辦法抵抗對方」；宋飛證稱：「當時我感覺很怕，覺得我沒有辦法抵抗對方五人」各等語。以駱宗麟一行人所持武器及騎乘工具暨人數之絕對優勢，復參以被害人等經其等施以強暴、脅迫後，或極為害怕以致不慎跌落水溝，或慌張逃跑，或捨腳踏車自行逃命，或將同行友伴棄之不顧等情狀，而無絲毫還手，益徵其等所為確已至使上開被害人不能抗拒，至為灼然。３、依鍾銘杰、黃○○等之證詞觀之，足認駱宗麟於事實欄（二）至（五）部分之犯行，始終參與，並與其他共同正犯等人有共同基於意圖為自己不法之所有，加重強盜之犯意聯絡及行為分擔之事實，至堪認定。４、依鍾銘杰所述，於民國九十九年六月二十八日晚間，上訴人等二人及許○○、彭○○、葉○○先行在黃○○住處集合後，由黃○○提議毆打外勞並強盜其財物，經在場之駱宗麟等人同意後，彼等遂分乘三輛機車，推由後座者持木棍外出尋覓實行強盜犯行之對象，並於晚間八時許，分別向外勞猜那、山立、阿南及林玉姿三次下手實行強盜犯行，致猜那頭部受傷、山立背部受傷，就林玉姿及阿南部分，駱宗麟及彭○○並強盜林玉姿財物得手，贓款花用朋分，皮夾及證件丟棄，翌（二十九）日晚間七時許，上訴人等二人與黃○○、許○○、曾○○共五人仍基於強盜之犯意，經向外勞鍾沙及宋飛要求財物未果，駱宗麟遂持保力達飲料玻璃瓶毆打鍾沙之頭部，以此方式實行強盜犯行，嗣將持用之木棍等物丟棄，其等強盜外勞之動機係因認外勞語言不通而難以報案之事實，洵屬實在。５、鍾銘杰、黃○○於第一審翻異前詞，改稱：⑴彼等係「打外勞」而非「搶外勞」，⑵向林玉姿取財得手是次，駱宗麟未指使許○○向林玉姿要索包包財物等詞，關於被害人山立部分，黃○○於第一審證稱：「（鍾銘杰、彭○○、葉○○、駱宗麟他們知不知道你會問外勞說有沒有錢？）不知道。」「（為什麼？）我沒有跟他們說過我要跟外勞要錢，我過去外勞那邊是我自己跟外勞說要錢」云云。核彼二人改稱情形，與警詢及偵查時各人所言完全不符，反對駱宗麟於第一審時更改辯解內容予以附和，已見串供，甚為明顯。因認其等事後所述與事實不符，而不足採信等情（見原判決第二八至三一頁，理由二之〈五〉）。核其說明與認定俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背證據法則，不容指為違法。原判決既認定上訴人等二人係基於強盜之犯意而著手實行犯罪行為，且已使被害人達於不能抗拒之程度，自已不採關於目的在毆打被害人，或被害人並沒有不能抗拒云云之
相關證詞及辯解。此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未於理由內說明捨棄該部分供述之理由，於判決本旨不生影響，仍不得據為上訴第三審之合法理由。（二）、刑法上之恐嚇取財罪，與強盜罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；必須被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未至不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，始得成立恐嚇取財罪。原判決已依憑調查所得之證據，對於上訴人等二人及其他共同正犯持木棒、鐵棒及鋁棍以及保力達飲料玻璃瓶等兇器，將被害人哈迪（此部分駱宗麟未參與）、猜那、山立、鍾沙及宋飛毆擊成傷而施以強暴手段，且均已至使各該被害人不能抗拒，應構成結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪，而非僅祇於恐嚇取財等情，已於理由內詳加說明，並無違背經驗法則及適用法則不當之情形。上訴人等二人此部分上訴意旨係專憑其個人意見，就原審調查證據、判斷事實及適用法律之職權行使，漫事爭執，要非第三審上訴之適法理由。（三）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地。原判決於理由載述：第一審審判期日業經提示鍾銘杰、黃○○之警詢筆錄要旨予駱宗麟辯論之機會，其與審判中所述相符者，顯然已經構成具備可信之特別情狀，是此部分之證據方法當然有證據資格，而有證據能力，並引用其等於警詢之陳述，資為駱宗麟有罪之論據等旨。惟其二人於警詢之陳述與審判中相符部分，自得逕採用審判中之陳述。原判決認仍適用傳聞證據排除例外規定，固屬贅載，但於判決結果並不影響，不得執為合法之第三審上訴理由。（四）、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查鍾銘杰、黃○○於第一審已行交互詰問程序，立於證人之地位而為陳述，並接受詰問，駱宗麟之詰問權已獲得確保（見第一審卷
第一三二頁背面至一四０頁、第一四九頁背面至一六０頁）。原審經合法調查後，將其二人於偵查中向檢察官之陳述，採為認定駱宗麟犯罪之證據，於法尚無不合。又原判決認定駱宗麟有本件犯行，所憑之證據，已如前述，縱除去駱宗麟所爭執之葉○○、彭○○、許○○之偵訊筆錄部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。至於葉○○等四人之警詢及曾○○之偵訊筆錄，原判決並未引為認定駱宗麟犯罪之依據，駱宗麟此部分上訴意旨，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非適法之第三審上訴理由。（五）、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決事實欄一之（三）認定九十九年六月二十八日晚間，上訴人等二人、許○○、彭○○及葉○○前往黃○○住處，黃○○向駱宗麟等人提及其與涂兆權、鍾銘杰於同月二十六日毆打並強盜外勞財物未果前開經過，遂提議外出「搶外勞」、「打外勞」等語，上訴人等二人、許○○、彭○○及葉○○判斷外勞語言不通不致報案，認此舉可為，均同意強盜外勞，謀議既定，上訴人等二人、黃○○、許○○、彭○○及葉○○基於結夥三人以上攜帶兇器強盜犯意聯絡，仍計畫選定落單外勞，將之擊暈做案。於同日晚間八時四十分許，由上訴人等二人及許○○分別駕駛機車，後座負載彭○○、黃○○及葉○○，一行六人行至桃園縣楊梅市○○路八十七巷即「上田國小」附近，適山立下班後一人騎乘腳踏車欲購買食物，六人見狀認有機可趁，基於前揭結夥三人以上攜帶兇器強盜犯意聯絡，稍改變做案方式，由上訴人等二人及許○○先行停車，使後座之彭○○、黃○○及葉○○下車後走近山立，先以中文向山立索取財物未果，即接續以木棍、鐵棒朝向山立背部毆打之強暴手段，致山立頭部及背部受擊，背部及腰部均受有傷害，一行人沿路追打，至使山立不能抗拒，將腳踏車丟棄後，倉皇奔跑逃向附近前揭「泰國小吃店」店前求援並向張玫力求救，駱宗麟一行人見狀，迅速離去現場而未取財得逞等情。係綜核鍾銘杰之自白、駱宗麟於警詢及偵訊時之陳述，證人黃○○之證言，及其他卷內資料而為認定，其於理由內說明駱宗麟就此部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之旨。因認駱宗麟雖未參與索取財物之行為，仍應對於其他正犯強盜財物未遂，共同負責，於法並無不合。原判決並未以山立之證言，作為其認定彭○○等人有以中文向山立索取財物未果之依據，不生與卷內資料不合之問題，自無證據上理由矛盾之違法可言。駱宗麟上訴意旨執以指摘，殊非第三審上訴之適法理由。（六）、被告或共同正犯之自白不得作為有罪判決之唯
一證據，仍應調查其他必要之補強證據以察其是否與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定駱宗麟確有共同參與本件強盜犯行，除援引駱宗麟於警詢及偵訊時之自白，共同正犯鍾銘杰、黃○○等人之陳述外，尚綜合卷內其他證據資料，本於推理作用，而為犯罪事實之認定，有如前述，並非僅以駱宗麟及共同正犯之自白，為其論罪之唯一憑據甚明，自無採證違法可言。駱宗麟就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（七）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 九 日
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