最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六八五二號
上 訴 人 蔡光明
蘇文佐
共 同
選任辯護人 王進勝律師
吳建勛律師
江雍正律師
上 訴 人 鄭坤滿
選任辯護人 王進勝律師
吳建勛律師
簡旭成律師
上 訴 人 蔡明智
李豫花
王天戶
陰玉玲
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
一００年七月十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈥字第
一二三號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第
一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蔡光明為澎湖縣馬公市第六屆市民代表會（下稱馬公市代會）代表兼主席，上訴人蔡明智、蘇文佐、李豫花、王天戶、陰玉玲等五人（下稱蔡明智等五人，與黃武龍〈業於民國一００年二月十五日病死，經原審判決公訴不受理確定〉合稱蔡明智等六人）為該屆市民代表，上訴人鄭坤滿為馬公巿代會秘書，均為依法令服務於地方自治團體所屬之立法機關，具有法定職務權限之人員，均有原判決事實欄所記載於八十八年間，蔡明智等六人各自基於利用職務上機會詐取財物之犯意，並各自與具意圖為他人不法所有之利用職務上機會詐取財物犯意聯絡之蔡光明、鄭坤滿二人，進行相關行為之配合，假意開辦電腦進修課程，再持承辦廠商衛星資訊電腦廣場（負責人為陳信發）出具不實支出單據核銷帳款之方式，詐領澎湖縣
馬公市公所（下稱馬公市公所）該年度總預算內編列馬公市民代表進修費用共新台幣（下同）十二萬元，所為公務員利用職務上之機會詐取財物、行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實事項於公文書等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，於為刑法新舊比較，並變更檢察官起訴書所引應適用之法條後，改判均依修正前刑法連續犯以一罪論（使公務員登載不實事項於公文書罪部分）及牽連犯、想像競合犯（蔡光明、鄭坤滿與蔡明智等六人共同犯罪部分）從一重論上訴人等以公務員共同利用職務上機會詐取財物罪，各處有期徒刑二年，褫奪公權二年，並各減為有期徒刑一年，褫奪公權一年；及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於利用職務上機會詐取財物部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。蔡光明、蘇文佐、鄭坤滿上訴意旨略稱：⑴原判決事實先認定陳信發於本件應交付鄭坤滿者，為其於十二萬元中取得百分之五營業稅共六千元以外部分，即為十一萬四千元，嗣又謂陳信發交付十二萬元予鄭坤滿點收及上訴人等係詐領十二萬元，且對於陳信發囑其會計林秀蘭開立統一發票之時間、交付對象及國庫支票之取得過程、何人取得現金等節之認定，與所採用陳信發之供述等證據不符，有證據上理由矛盾之違法。⑵依原審更審前勘驗陳信發於九十年三月二日上午在法務部調查局澎湖縣調查站詢問（下稱調詢）時供述錄音譯文內容，證實確有本件電腦課程之舉辦及蔡明智等六人前往進修之事實，足為彈劾陳信發其後於偵、審中所述之真實性，且陳信發於歷審仍證述確有該課程之開辦，於其上開被訴案件審理中並致函承審法官，表示其將該提領之十二萬元，交其母親處理，復於原審更一審作證時，表明其在調詢時，確遭調查人員不當利誘、威脅，始配合調查人員編排之內容而為陳述，並建議其於審判中不可改變證詞，否則會被辦偽證罪，乃不敢為相異之陳述，至其遭起訴、判刑後，始發現受騙且良心不安，乃改變供詞各情，有原審勘驗該調詢錄音光碟譯文可稽；另林秀蘭於調詢、偵查中及原審亦有目睹該課程實際進行之相關證述，足認陳信發於偵、審中係延續調詢時遭威脅、利誘之恐懼狀態而為不實供述。原判決對各該有利上訴人等之證據置之不論，有理由不備、理由矛盾及調查未盡之違法。⑶原判決有調查職責未盡之違法：①洪寶笑（係馬公市代會職員，業經原審更一審判決無罪確定）為同案被告，其警詢筆錄未經錄音，無證據能力，且陳信發於調詢時係經提示該筆錄以誘誆其承認犯罪，原審未查明陳信發有無遭非法取供，以致於偵、審中為同一供述。②本件關於蔡光明係代表會主席，其有無參與表決？如未參與表決，如
何認定為共同正犯？又倘係已確定之議案，其有無准駁或審查之權限？俱非無疑；且本件係向何人詐欺？詐領之對象為何？何人陷於錯誤而交付財物？亦未據原判決認定，即為論罪。⑷本件係由林秀蘭兌領國庫支票，有林秀蘭、洪寶笑、陳鳳琴之證詞及卷附馬公市代會粘貼憑證用紙、支出傳票、國庫支票存根等影本可稽，陳信發卻稱係其兌領，足認其所述與卷證不符，又無其他佐證，難認實在；原判決未綜合判斷，仍引用陳信發於偵、審中之供述，且與理由所認係由林秀蘭兌領者不一致，並不採上述有利上訴人等之證據，有證據上理由矛盾等之違法。⑸原判決有理由不備之違法：①陳信發確有於八十八年七月六日從澎湖縣農會匯出一萬零五百七十元予駭客資訊有限公司，有該農會九十五年三月二十九日澎農信字第0950000308號函附匯款申請書在卷可稽，可見陳信發兌領上開國庫支票十二萬元確屬其收入，否則焉會匯出其中上開款項，而原判決不予採取，並未說明不採之理由。②依黃旭輝、陳自帛均證述見過洪寶笑提出電腦進修計畫書（即洪寶笑委請陳信發擬具之「澎湖縣馬公市民代表會各代表進修計畫書」），及各代表在該計畫書上簽名之情形，可見黃旭輝已看過該計畫書，並知悉有代表開始進修，其與柯日新等人所稱蔡光明、鄭坤滿於八十八年五月十五日始提出該計畫書，請代表簽名其上一節，與事實不符，原判決置之不論等語。鄭坤滿上訴意旨除上開部分外，另略稱：⑴原判決事實認定鄭坤滿與其他共同被告係各別犯罪，且所得各為扣除百分之五營業稅外之一萬九千元，主文卻載為「共同犯……罪」及沒收、追繳所得財物二萬元，且未說明如何朋分該款項之證據、理由，並就未具為自己不法所有意圖、充其量應僅屬幫助犯之蔡光明、鄭坤滿併論為共同正犯，有主文與理由不一致、理由不備及適用法則不當之違法。⑵依據洪寶笑、王慶茂、陳自帛之證詞及馬公市公所馬主字第0930003480、0930006268號函，足證並無原判決第一七、一八頁所引用黃旭輝等人證稱主席及秘書說如有一人不參加就不舉辦之情事。原判決對此有利上訴人等之證據未為調查，有調查未盡之違法。⑶原判決有理由不備之違法：①鄭坤滿既非民意代表，遑論有無進修，又未收受財物，無不法所有之意圖，原判決論以共同詐取財物。②王慶茂、陳自帛分別於第一審、原審均證述其等未聽過不需上課即可領錢之事，且縱有部分代表不參與進修並不影響其他進修代表之報支，有澎湖縣政府主計室九十年九月十四日澎主歲字第4293號函在卷可稽，足認黃旭輝等人證稱主席及秘書說如有一人不參加就不舉辦，並非實在；況年度內之預算，得辦理經費保留而轉入下年度繼續執行，業經第一審函詢行政院主計處及澎湖縣政府查明，本件行為當時距當年六月會計年度終了尚有一個月餘，預算既可保留，上訴人等自無違法非為之理。原判決對該
有利上訴人等之證據未為交代。③洪寶笑如何通知衛星資訊電腦廣場領款及取得統一發票、林秀蘭如何領取十二萬元國庫支票並兌領、該張國庫支票如何控管及簽發等節，足為彈劾陳信發供述是否真實之重要依據，原判決卻認其於上訴人等犯罪事實之認定及判決結果均無影響。④陳信發兌領該十二萬元國庫支票後，已向稅捐單位報稅列為收入，足證確由其經營之衛星資訊電腦廣場取得，原判決竟以陳信發未能提出內帳，認陳信發將十二萬元全數交付鄭坤滿，顯不合常理，復未說明何以蔡光明不領取該二萬元之原因等語。蔡明智、李豫花、王天戶、陰玉玲上訴意旨略稱：⑴原判決認定蔡明智等六人與蔡光明、鄭坤滿均於八十八年二月間萌生利用職務上機會詐取財物之犯意，如果無訛，蔡光明、鄭坤滿與當時未反對之代表柯日新、黃素自、陳自帛、陳永澎等四人，均應包括在內；原判決對該犯意之形成及人數，卻認僅限於蔡明智等六人，再分別與蔡光明、鄭坤滿共同為之，且未說明蔡光明何以捨棄自己利益而為他人之利益犯罪，及鄭坤滿何有為甘冒為他人不法利益而犯罪之動機，有理由不備、理由矛盾之違法。⑵蔡明智、李豫花、王天戶、陰玉玲均否認收到二萬元或一萬九千元，原審對於上開所辯如何不足採取，及鄭坤滿於何時、何地交付該款項？該款項之去向為何？如何分配？均未加論述，有理由不備之違法。⑶原判決對於陳信發調詢筆錄，先謂其陳述與審判中所述一致，無較可信之特別情況，認不合傳聞法則之例外而不採，嗣又謂依陳信發調詢時狀態，難認影響於其後於偵、審中之證詞，後者似謂該調詢筆錄仍具證據能力，而前後不一，並以時間長短切割「毒樹果實理論」，有違證據法則等語。惟按：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等均有本件利用職務上之機會詐取財物之事實，係以：訊之上訴人等雖均否認有該犯行，並以確有按計畫書實施電腦進修為辯，但查：⑴依黃素自、柯日新、陳自帛、陳永澎及黃旭輝於偵查中之證述，其等指證蔡光明、鄭坤滿於電腦研習進修案提出時，均有強調是要消化及報銷預算之情，參以：①該代表進修費之預算，蔡光明、鄭坤滿係於八十八年五月間提出上開電腦進修計畫書，其實施期間為同年三月五日至六月十日，並非不得辦理經費保留，以轉入下年度繼續執行，有該計畫書及澎湖縣政府主計室九十年九月十四日九十澎主歲字第四二九三號函、行政院主計處九十年十月十二日台九十處實一字第０五一七三號函在卷可稽；②上揭證人等與蔡光明、蔡明智等六人為同屆巿民代表，當知民意代表涉及貪瀆案件之嚴重性，既稱自己並未共同決議及參加電腦進修計畫，何須再虛構消化報銷預算之情節，是其等故作不實陳述誣指上訴人等之可能性及必要性均甚低，其
後復確有未按計畫實施上課卻核銷進修費用情事，足認其等之證言應屬可採；至證人王慶茂於第一審所稱：「我聽到陳自帛說『他沒有聽到主席和秘書說不用上課就可以領錢』這件事，他當時還有對電燈發誓，他說他沒有聽過，也沒有說過」等語，與陳自帛於偵查中之所證不合，並不足推翻上揭黃素自等證言之真實性。⑵蔡明智等六人並未按上開計畫書至衛星資訊電腦廣場上課學習排定之電腦課程，卻由鄭坤滿出面索取發票藉以核銷費用各情，迭據陳信發於偵、審中指證明確，與林秀蘭證述相符，並足認所謂代表至衛星資訊電腦廣場上課之照片，係為存證而刻意配合拍攝，欠缺真實性。⑶陳信發業已指證其以國庫支票提領十二萬元，再將所領現金轉交鄭坤滿，其僅收取稅金六千元之情屬實，至究係其本人領款，抑由其指示林秀蘭前往領款，與林秀蘭二人所述固有不符，但林秀蘭仍稱錢領回後是交給陳信發處理，再徵之陳信發與馬公市代會僅有一般商業往來，與各巿民代表及秘書鄭坤滿又無宿隙，且陳信發上開證言，將使自己涉犯偽造文書刑責，甚至涉及共犯貪污詐領財物之罪嫌，應無係為自己脫罪而誣陷他人之可能，且案發迄今多年，並無林秀蘭於偵查中所稱其記入電腦教學收入之內帳可供查證比對，堪認林秀蘭以國庫支票提領十二萬元後，係交由陳信發本人自行處理，而陳信發所稱係將該款項交給鄭坤滿，應屬可採。綜上事證，顯然擔任主席之蔡光明、擔任秘書之鄭坤滿自始即知馬公巿代會並無意舉辦電腦研習進修活動，且在蔡光明指示下，由鄭坤滿再指示不知情之洪寶笑配合辦理相關行政手續，擔任市民代表之蔡明智等六人均知情，除在進修計畫書上簽名同意參加外，並配合前往衛星資訊電腦廣場拍照，鄭坤滿復自陳信發處取得由其會計林秀蘭兌領國庫支票之十二萬元，足認蔡明智等六人均有各自犯罪意思而參與詐領進修費之行為，其等詐領進修費之行為業經完成並發生結果，應可認定。且本件代表報支進修費用，為每人二萬元，不限各自進修或團體進修及報支，並係個別審核，有馬公市公所九十三年三月二十五日馬主字第0930003480號、九十三年六月一日馬主字第0930006268號函可憑，故蔡明智等六人之犯罪所得應個人分別計算各為二萬元。至於洪寶笑如何通知衛星資訊電腦廣場領款及取得統一發票、林秀蘭如何兌領十二萬元國庫支票及該張國庫支票如何控管及簽發等節，核均與在電腦進修計畫執行預算過程中，為巿民代表之蔡明智等六人有無實際上課及陳信發有無配合開立發票並退還十二萬元給鄭坤滿之事實，並無直接關聯或對其認定結果造成影響，上訴人等否認犯罪之所辯均無可採，犯行洵堪認定。復敘明：⑴法務部調查局澎湖縣調查站詢問陳信發之錄影帶，經原審更審前勘驗結果，調查人員開導及提醒陳信發應該據實供述，否則將負相當法律責任而累及家人等情，要以貪污犯罪為智
慧型且隱密性高之犯罪，蒐證困難，彼此利害攸關，其對陳信發為上開分析，尚不能遽指為係威脅、利誘之行為，難認已達不正詢問之程度，況陳信發於調詢之陳述，與審判中大致相符，其先前之陳述並非具較有可信之特別情況，不合刑事訴訟法第一百五十九條之二之傳聞法則例外規定，無取得證據能力之必要。⑵陳信發於調詢後，於偵、審中經傳喚作證，前後相距一個多月、八個月甚至一年以上，無與調詢混同、一味附和供詞之理，歷次供述間難認互受影響，上訴人等所辯：陳信發於調詢遭利誘、威逼而受到之不正詢問之影響已延伸至偵、審時猶未能為任意性供述云云，自無足採。⑶陳信發嗣於原審證稱其看見有代表至其電腦廣場打電腦上課一節，與其於調詢及偵、審中所述矛盾，無非事後迴護上訴人等之詞，亦無可採各等情。俱憑卷內證據資料，逐一審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且查：㈠、陳信發取得兌領國庫支票之十二萬元後，已交付鄭坤滿，並自其中取得約定之六千元稅款，既經原判決論斷屬實，至於卷附陳信發申報營業稅之清單（見偵查卷第二九頁），載有該十二萬元之報稅所得，無非係為配合其經營之事業有該收入紀錄之故，另澎湖縣農會九十五年三月二十九日澎農信字第0950000308號函附匯款申請書，陳信發有於八十八年七月六日從澎湖縣農會匯出一萬零五百七十元，亦非即能證明即係取自上開兌得之國庫支票款項，俱難謂影響於該事實之認定。且原判決業以陳信發之調詢供述並不具較有可信之特別情況，而不予採取，並認洪寶笑之調詢供述無證據能力，則陳信發於調詢供述之內容如何，及調查人員詢問陳信發時提示洪寶笑調詢供述以資引導之適當與否，自均無論究之必要，原審未為審酌說明，洵無不合。㈡、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決認蔡明智等六人係分別具為自己不法所有之意圖，而各為本件犯行，並各與蔡光明、鄭坤滿間有犯意聯絡及行為分擔關係，乃論以共同正犯，並以其等詐領之款項，業經兌領而由陳信發取交其中正犯鄭坤滿，乃認其等犯罪行為均已完成，而於判決主文就蔡明智等五人諭知犯罪所得款項追繳發還被害人馬公市代會，如全部或一部無法追繳發還時，以各共同正犯財產連帶抵償之，自無不合；至共同正犯間實際上分配款項之情形為何，並無關上訴人等罪責之認定，原判決未為明白論究，亦無違誤可言。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及就無關判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於公務員利用職務上之機會詐取財物
部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人等另犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪及第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖其牽連之上開公務員利用職務上機會詐取財物罪，依法得提起第三審上訴，但該重罪部分之上訴為不合法，既應從程序上予以駁回，各該輕罪部分即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 九 日
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