最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六八二五號
上 訴 人 黃健豪
陳筠松
陳聰吉
上 列一 人
選任辯護人 陳尚義律師
上 訴 人 翁瑋祺 女民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路181號5樓
（另案在法務部矯正署桃園女子監獄執行
）
選任辯護人 傅馨儀律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一００年八月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第
三五九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵
字第一七六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、黃健豪部分：
本件原審審理結果，認為上訴人黃健豪與陳志清（經判處罪刑確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，有以原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠、㈡、㈢所載之分工方式，販賣海洛因予潘威啟二次，販賣甲基安非他命予劉勇德一次之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論黃健豪共同販賣第一級毒品二罪，各處有期徒刑七年八月，又共同販賣第二級毒品一罪，處有期徒刑二年八月，並定其應執行有期徒刑十六年，且各為從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就黃健豪所辯各語認非可採，予以論述。查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係事實審法院本於確信裁量判斷之職權，此項判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決已說明其如何本於調查證據所得之心證，
分別定其取捨而認定黃健豪有與陳志清共同販賣海洛因予潘威啟二次，販賣甲基安非他命予劉勇德一次之前揭犯行之理由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。黃健豪上訴意旨仍執陳詞謂其行為至多構成轉讓或幫助販賣第一級毒品罪，而非販賣第一級毒品之共同正犯云云，並未具體指摘原判決有如何之違背法令，要非適法之第三審上訴理由。衡以前開說明，黃健豪關於販賣第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至於販賣第二級毒品部分，於民國一００年九月十五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其上訴自非合法，亦應予駁回。
二、陳筠松部分：
本件原審審理結果，認為上訴人陳筠松與陳志清共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，有以事實欄三所載之分工方式，販賣海洛因予李耀文一次之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論陳筠松共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年，及為從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就陳筠松否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：原判決依憑：陳筠松之部分供詞，李耀文於警詢、檢察官偵訊之證述，李耀文於九十八年十二月四日十四時五十五分許、十七時二十八分許、十七時五十九分許分別以其父親所持用之門號0000000000號行動電話及其住家之（０二）00000000號市內電話撥打陳筠松所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，以及扣案之陳筠松所有配用門號0000000000號之行動電話一具（含ＳＩＭ卡一枚）、陳志清所有之電子磅秤一台、搗藥缽一組、塑膠勺一支、夾鏈分裝袋一百九十三只等證據資料，資以認定陳筠松確有如事實欄三所載，與陳志清共同販賣海洛因予李耀文一次等情，已說明其本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁、說明：陳筠松辯稱：陳志清係將海洛因用衛生紙包起來交予伊，伊再聽從陳志清之指示交予李耀文，當時不知交易客體是毒品，李耀文雖有告知是「四號」、「女生」，但伊聽不懂，直至赴警局作筆錄時始知交予李耀文的是毒品海洛因云云，係卸責之詞，不足採信等由綦詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。陳筠松上訴意旨略以：九十八年十二月三十日零時三十三分警詢筆錄後，才將伊所持用之前開行動電話（含ＳＩＭ卡）扣案；伊當時雖有與李耀文見面，但不知李耀文當天為何身上攜帶毒品；伊係為還清欠陳志清之人情，才依陳志清指示與李耀文交談，但未交易成功；李耀文之證述係誣陷之詞云云，核係就原審依憑證
據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見重為事實之爭執，否認犯罪，且未具體指摘原判決有如何之違背法令，均非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，陳筠松之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。三、陳聰吉部分：
本件原審審理結果，認為上訴人陳聰吉與陳志清共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，有以事實欄四所載之分工方式，販賣海洛因予李麟台、李耀文各一次之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論陳筠松共同販賣第一級毒品二罪，各處有期徒刑十五年，應執行有期徒刑十六年，及各為從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就陳筠松否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、原判決業於理由欄乙、壹、二之㈤詳敍：本件雖查無任何證據足以認定陳志清就事實欄三所示二次交易之海洛因所販入之確切價格各為若干，致無法明確得知陳志清與陳聰吉就各次交易所得從中賺取之差價為何，然仍無礙於渠等該二次交易有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實之認定等由綦詳，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，且無判決理由不備之情形。陳聰吉上訴意旨猶以：原判決未於事實欄記載陳志清與陳聰吉取得海洛因之對價及重量，以資作為渠等有以價差或量差營利論斷之依據云云，指摘原判決有理由不備之違法，顯係置原判決之明白論斷於不顧，仍持陳詞之辯解，全憑己見，再為單純事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決附表（下稱附表）三所示陳聰吉所犯販賣第一級毒品二罪部分，均為法定本刑死刑或無期徒刑之罪，原判決已說明：陳聰吉曾受有期徒刑之執行完畢，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之該二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然陳聰吉販賣海洛因經查獲之次數僅二次，且販賣之數量甚微，以其情節論，惡性尚輕，就陳聰吉論處販賣第一級毒品罪之最輕本刑無期徒刑，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，認依其情狀各處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，是依刑法第五十九條規定，酌量減輕陳聰吉之刑。並敍明其審酌陳聰吉正值青壯之年，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣海洛因之行為，足以使施用毒品者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民
身心健康，兼衡陳聰吉之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、販賣海洛因之數量、販賣所取得之價金及參與之程度等一切情狀，綜合考量，在法定刑度內而為刑之量定等由綦詳。原判決既已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，基於行為人之責任為基礎而為刑之量定，且已適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，各量處最低之有期徒刑十五年，未逾法定刑度，且未濫用自由裁量之權限，自無違法可言。陳聰吉執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於附表三所示陳聰吉所犯販賣第一級毒品二罪部分，陳聰吉不服第一審此部分判決提起第二審上訴，雖檢察官就此部分並未對陳聰吉之不利益而提起第二審上訴，原判決將第一審此部分判決撤銷，固均仍論以同一罪名，然原判決理由欄乙、壹、四之㈡已詳敍第一審判決此部分適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤，則原判決關於此部分量處較第一審為重之刑，即難謂有判決理由不備及違反不利益變更禁止原則之可言。陳聰吉執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，陳聰吉之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
四、翁瑋祺部分：
本件原審審理結果，認為上訴人翁瑋祺與陳志清共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，有以事實欄五所載之分工方式，販賣海洛因予古昭沛一次之犯行。因而撤銷第一審關於此部分所為無罪之判決，改判論翁瑋祺共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年，及為從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就翁瑋祺否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、原判決認定翁瑋祺有前揭販賣海洛因予古昭沛一次之犯行，係以證人古昭沛於警詢之證詞，核與陳志清於檢察官偵查中之證述相符，佐以古昭沛於九十八年十二月十五日十七時二十四分許、十七時四十八分許、十七時五十三分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打陳志清所持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文，以及扣案之陳志清所有之電子磅秤一台、搗藥缽一組、塑膠勺一支、夾鏈分裝袋一百九十三只等證據資料，綜合判斷，已詳述其憑以認定翁瑋祺犯罪事實之心證理由，並指駁：翁瑋祺否認前揭犯行，辯稱：伊未曾交付海洛因予古昭沛云云，為卸責之詞，不足採信，且說明：⑴陳志清於第一審審理時翻異前詞，改稱：九十八年十二月十五日是古昭沛到伊住處，之後就跟伊一起住了，當天是伊請翁瑋祺下去找古昭沛並帶古昭沛上來找伊，伊就直接將海洛因拿給古昭沛，並向古昭沛收取一千元云云，為迴護翁瑋祺之詞，委無足取；⑵翁瑋祺與陳志清如何具有販賣第一級毒品予古昭沛之犯意聯絡與行為分擔等由綦詳，所為論斷，均有卷存
證據資料可資覆按。翁瑋祺上訴意旨以：陳志清於第一審所為有利於翁瑋祺之證詞，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法；前述通訊監察譯文無法證明翁瑋祺與陳志清有犯意聯絡及行為分擔云云，顯係就原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，重為事實爭執，否認犯罪，自非合法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決於理由欄乙、壹、二、㈣之３已詳述：古昭沛於九十八年十二月二十九日為警查獲前，並非與陳志清同住，陳志清突於第一審翻異前詞改稱：當天是伊請翁瑋祺下去找古昭沛並帶古昭沛上來找伊，伊就直接將海洛因拿給古昭沛，並向古昭沛收取一千元等語，要非屬實，其此部分所述，顯係嗣後附和其女友翁瑋祺否認此部分販賣第一級毒品犯行所為之迴護之詞，委無足採等由綦詳。是古昭沛於此次毒品交易前，是否知道陳志清之真正住處，則與陳志清、翁瑋祺此次有無共同販賣海洛因予古昭沛犯行之待證事實無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，且上開事項亦不足以推翻原判決此部分之結果。是翁瑋祺聲請傳訊陳聰吉、黃健豪及其母，並請求與陳志清對質，即無調查之必要，原審未為無益之調查，難認有調查未盡之違法。翁瑋祺上訴意旨以：因當時古昭沛不知陳志清真正住處，才會請伊去帶古昭沛上樓，此點有陳志清、陳聰吉、黃健豪及其母親可證明云云，指摘原審未予調查有當然之違背法令，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈢、原判決已說明其就翁瑋祺販賣第一級毒品海洛因部分有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，乃適用刑法第五十九條規定酌量「減輕其刑」之理由甚詳，自屬原審審判職權之合法行使，並無翁瑋祺上訴意旨所指誤載為酌量「遞減其刑」之情形。㈣、翁瑋祺其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證、認事職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認有販賣第一級毒品之犯意及行為，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所述，翁瑋祺之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十四 日
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