最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六七三四號
上 訴 人 戴文智
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
劉芝光律師
上 訴 人 徐文懋
選任辯護人 王森榮律師
賴柏宏律師
上列上訴人等因公務員包庇圖利供給賭場案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○○年九月二十九日第二審判決（一○○
年度上訴字第六七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十九年度偵字第一一○一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人戴文智、徐文懋共同犯公務員包庇圖利供給賭場罪各罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決已說明檢察官所舉所有書面證據（包括監聽譯文）有證據能力之理由，及證人王榮昌於偵查、第一審時之證詞，何者可採，何者不足取，且依憑證人孫振耀、鍾國強、王文風、韓婉玲、張家珍、黃海永、陳萬興、陳柏安、甘宗泰、施鈴音分別在偵查、第一審時之證言，卷附台灣台南地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第一一○一三號之王文風等人職權不起訴處分書，及劉明子等七名警員緩起訴處分書、監聽譯文、職務報告、現場檢查紀錄表等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，以王榮昌確有圖利供給賭場之行為；戴文智、徐文懋二人與王榮昌認識，應知悉王榮昌有收取場地費、抽頭金，與有警察在王榮昌租屋處賭博之情事；戴文智打電話予王榮昌、徐文懋請戴文智打電話予王榮昌要伊開門，二人有包庇王榮昌意圖營利供給賭博場所之故意。至於戴文智辯稱打電話給王榮昌只是單純叫他開門，並無包庇犯行云云；徐文懋辯稱只是尋求支援，才打電話
給戴文智，知道戴文智和王榮昌熟識，所以請戴文智叫王榮昌開門，並無洩密、包庇賭博情事云云；上訴人等辯稱不知道王榮昌有抽頭營利之行為云云；均不可採。認上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由矛盾、不備或違背證據法則之違法情形存在。又原判決及第一審判決均已於理由說明上訴人等為共同正犯。則第一審判決未於據上論斷欄引用刑法第二十八條，顯屬漏引，原判決未予補正，仍予維持，固有疏漏，惟因不影響判決結果，不得據為適法上訴第三審之理由。而刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決維持第一審判決量刑，已說明審酌之理由，尚難指為不當。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 五 日
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