智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第114號
100年12月15日辯論終結
原 告 巧益貿易有限公司
代 表 人 邱麟淑
送達代收人 黃振桐
西區五權路1 之67號16樓之1
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 林政憓
參 加 人 台灣粉紅股份有限公司
代 表 人 吳宗明
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代理 人 徐碩延律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國100 年
6 月23日經訴字第10006100750 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國97年12月4 日以「猴子圖」商標，指 定使用於商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表 第30類之「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄片餅乾、玉 米酥、羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒棒糖、夾心 餅乾、巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀製乾點、蛋 糕、泡芙」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註 冊第1382253 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人提出據以 異議之註冊第1058913 號「fresh monkey圖樣」及註冊第10 59952 號「pinky monkey圖樣」商標圖樣（下稱據以異議商 標）為證，主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、 第13款及第14款之規定，對之提起異議。案經被告審查，核 認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定，於100 年 3 月16日以中台異字第980989號商標異議審定書為其註冊應 予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回 ，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴 訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟 法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被 告之訴訟。
二、本件原告主張：
㈠有關商標是否近似暨其近似之程度部分：系爭商標與據以異 議商標相較，就臉部差異而言，系爭商標繪有眉毛、小圓鼻 子、腮紅、閃爍驚嘆號的圓圓雙眼、額頭髮髻，為二商標得 輕易區辨之點；就身體差異而言，系爭商標頭及身體比例相 近、肚臍處繪有Ｘ造型貼帶，以圓圓身形塑造可愛憨厚意象 ；就尾巴差異而言，據以異議商標以長過身體、繞成圓形之 尾巴成為其主要寓目特徵，而系爭商標之猴子圖樣為短小尾 巴，消費者就兩者不致混淆誤認；就動作意匠而言，系爭商 標手握花束，模樣嬌俏，與據以異議商標強調意匠顯不相同 。是系爭商標之圖形創意獨具，與據以異議商標於身體、臉 部、頭部、尾部及動作造形設計均有所差別。
㈡有關兩造商標是否使消費者產生混淆誤認之虞部分：猴子為 自然界習見動物，任何人均得加以設計做為商標使用，屬沿 用現有事物加以設計之任意性商標。而以動物等習見事物加 以設計做為商標圖樣，當以其設計圖樣是否具有足資區辨特 徵為較主要之審酌重點。本件系爭商標所呈現之外觀及意匠 ，與據以異議商標之設計及構圖截然可分，且外觀足以令人 清楚辨識，任何相關消費者無論於何處見到原告與參加人之 商品併置，均能輕易區辨兩造商標之猴子圖樣，不會產生誤 認或誤購之疑慮。況原告以系爭商標指定使用於商品於交易 市場販售，受到消費者不少好評，而相關消費者就系爭商標 未曾產生混淆誤認之質疑。
㈢被告已核准註冊第1339894 、0000000 、958215 、0000000 、0000000 、979503、0000000 號等商標圖樣，上開商標圖 樣與據以異議商標圖樣之近似度，遠高於兩造商標間之近似 度。且經被告獲准註冊於本案相同或類似商品或服務者不乏 其例，消費者可因其造型不同而足資區辨，已為被告所肯認 。又原告並不否認據以異議商標具有相當知名度之事實，然 因據以異議商標為知名商標，參加人當能深具信心相信消費 者對於據以異議商標之「PINKY 商標公仔圖樣」已然熟知， 並能輕易辨別兩造商標圖樣之不同。況原告未曾有任何攀附 行為，自可推論在一商標圖樣本身識別性略有不足下，若有 部分特徵或造形使消費者得以區辨當中差異，應肯認可取得 獨特識別，得獲准註冊商標而為使用。並聲明求為判決撤銷 訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠有關商標識別性之強弱部分：「猴子」固係自然界習見之動 物，任何人均得加以設計作為商標使用，屬沿用現有事物加 以設計之任意性商標，且在被告以猴子設計圖作為商標或商
標之一部分，獲准註冊於本案相同或類似商品及服務者不乏 其例，消費者可因其造型不同而足資區辨，其識別性雖屬較 弱。惟據以異議商標「fresh monkey圖樣」及「pinky monk ey圖樣」商標，係由卡通造型之猴子圖所構成，主要特徵在 其W 嘴形及捲曲尾巴，據以異議商標權人以之使用在薄荷糖 上，自92年起由參加人代理進口至我國販售，據以異議商標 經參加人長期使用後在相關市場上已建立其知名度，堪認已 具有相當之識別性，如有構圖相同或近似之商標使用在相同 或類似之商品上，即可能引起購買人產生混淆誤認。 ㈡有關商標是否近似暨其近似之程度部分：系爭商標與據以異 議商標相較，兩者均係由卡通化猴子圖案所構成，除Ｗ嘴形 及捲曲尾巴等主要特徵雷同外，其餘頭與身體之比例（頭大 身小）、大耳、以墨色為底之圓形眼睛等構圖意匠亦相彷彿 ，如標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之 消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自 同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商 標，且近似程度不低。至原告所列舉申請案號第098028311 號（已獲核准為註冊第1408577 號商標）商標、註冊第1378 437 、947213、796970、0000000 號等商標，固均指定使用 在與本案相同或類似商品上，且均以猴子構圖為商標圖樣。 惟渠等商標之猴子構圖各具特色，與本案兩造商標之猴子圖 有明顯之差異，是原告主張消費者足以判別兩造商標之差異 ，自不足採。
㈢有關商品是否類似暨其類似之程度部分：系爭商標指定使用 於「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄片餅乾、玉米酥、 羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒棒糖、夾心餅乾、 巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀製乾點、蛋糕、泡 芙」商品，與據以異議商標第1058913 、0000000 號所指定 使用之「糖果，米果，餅乾，穀製點心片」商品相較，兩者 均為糖果、餅乾等相同或類似之食品或零食，除經常來自相 同之業者外，行銷管道亦多所重疊，如標上相同或近似的商 標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩者應屬性 質同一或類似之商品，且類似程度極高。
㈣有關相關消費者對各商標熟悉之程度部分：據以異議商標係 由卡通造型之猴子圖所構成，主要特徵在其Ｗ嘴形及捲曲尾 巴，據爭商標權人以之使用在薄荷糖上，自92年起由參加人 代理進口至我國販售，除製播電視廣告廣為宣傳，並在國內 便利商店、全聯社等通路銷售外，於93年3 月26日民生報並 曾介紹據以異議商標圖案之主力商品及其周邊商品，此有參
加人提出之廣告光碟、廣告費收據、活動照片、產品通路照 片影本、93年3 月26日之民生報A8品味生活家版面等證據資 料可稽，據以異議商標經參加人長期使用後，堪認在相關市 場上已具有相當之知名度。然反觀系爭商標之使用情形，原 告僅提出商品外包裝盒一件為證，並無相關之行銷或廣告資 料可供參酌，與據以異議商標之使用情形相較，足見據以異 議商標係消費者較為熟悉之商標，依被告所公告之「混淆誤 認之虞」審查基準5.6.2 規定，應給予較大之保護。 ㈤衡酌據以異議商標具有相當之識別性，且二商標近似程度不 低，指定使用之商品性質同一或類似程度極高，又據以異議 商標復係消費者較為熟悉之商標等相關因素判斷，客觀上相 關消費者有可能誤認二商標所表彰之商品為同一來源，或者 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係 或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。至原告主張註冊第 1339894 、0000000 、958215、0000000 、0000000 、9795 03、0000000 號等商標圖樣，其與據以異議商標近似程度遠 高於本件二造商標彼此之近似程度，惟上開商標圖樣之猴圖 構圖意匠或與本件有別，且另結合中、外文等足資區辨之文 字，況且除註冊第1437635 號商標外，其餘商標所指定使用 之商品或服務均與本件不同，案情各異，依商標審查個案拘 束原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。系爭商標之註 冊應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用，是其是否另 有違反商標法第23條第12及第14款之規定，自無庸再論究。 並聲明駁回原告之訴。
四、參加人主張：
㈠有關系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款規定部分：參 加人為台灣五洲生物科技廠股份有限公司與日本粉紅控股股 份有限公司所合資成立，並授權代理販售Pinky 薄荷糖，自 91年12月起迄今在台灣各大電視媒體主要時段廣告，並在各 大經銷通路販售，該薄荷糖商品包裝上之據以異議商標第10 58913 號及第1059952 號之「猴子圖」在台灣全國各大媒體 宣傳及各經銷管道全省鋪貨使用已長達近9 年之久，足見相 關消費者對於據以異議商標之「Pinky 」及「猴子圖」商標 已達普遍認知之著名程度，此為原告所不否認。以系爭商標 與據以異議商標相較，兩者均為圓形臉，皆具美人尖，閃亮 形狀圓眼睛，小圓鼻，Ｗ形嘴，半橢圓狀耳朵，是兩者臉部 近似，僅有非臉部重要五官（如腮紅、眉毛）部分有所差異 ，且兩者之身體均為半橢圓狀造型，僅有胖瘦差異，而尾巴 均為圓弧狀造型，僅有大小差異，另就整體意匠而言，系爭 商標除手握花束以外，與據以異議商標整體識別僅胖瘦之差
異，兩者即屬近似。又原告顯以剽竊著名商標圖樣心態註冊 系爭商標，並持續使用系爭商標於與參加人據以異議商標所 指定使用之相同商品，企圖混淆消費者，藉以獲利益，足見 系爭商標有減損著名商標之識別性或信譽之虞，是系爭商標 之註冊已違反商標法第23條第1 項第12款規定。 ㈡有關系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款規定部分：系 爭商標與據以異議商標構成近似。另就商品是否類似暨其類 似之程度而言，據以異議商標指定使用於商標法施行細則第 13條第30類之「糖果，米果，餅乾，穀製點心片」商品，而 系爭商標指定使用於「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄 片餅乾、玉米酥、羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒 棒糖、夾心餅乾、巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀 製乾點、蛋糕、泡芙」商品，兩者所指定之商品既屬相同， 倘兩造商標得以併存，必因銷售管道與消費族群重疊，導致 相關消費者或商品購買者混淆誤認，或極有可能誤認該商品 為參加人提供之商品，或誤認該商品之生產人與參加人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，進而會 對於兩者商品之來源及其產製主體發生混淆，以為兩者商標 圖樣所指定使用之商品，皆是來自同一上下游產銷主體，或 有授權加盟關係。至原告所列舉之七個註冊商標，僅有註冊 第4137635 號商標之指定使用商品與系爭商標相同，其餘商 標之指定使用商品均與系爭商標不同，而註冊第4137635 號 商標，不僅商標圖樣中標有中文字「活力猴」，且整體圖像 形象亦與據以異議商標明顯差異甚遠，況此等商標皆屬另案 問題，基於商標審查個案拘束原則，原告尚難執此作為本件 有利之論據。
㈢有關系爭商標違反商標法第23條第1 項第14款規定部分：參 加人於91年12月迄今以大量廣告宣傳據以異議商標，而原告 既從事食品買賣及進出口業務，對於頻繁出現於廣告宣傳、 各大經銷管道之據以異議商標必有相當深刻之印象及了解， 早已知悉據以異議商標存在，然卻剽竊參加人創用之據以異 議商標而註冊近似之系爭商標，且更將系爭商標使用於與據 以異議商標相同之商品上，是原告申請及使用在後之系爭商 標自顯違反商標法第23條第1 項第14款規定。 ㈣系爭商標已違反商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14 款規定，依法自不得註冊。並聲明駁回原告之訴。五、參酌上開當事人之陳述，可知本件主要之爭點為：系爭商標 是否有商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定之 適用？茲分述如下：
㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之 虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定。 而該款前段所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商 標或標章所表彰之商品或服務與著名商標權人間產生聯想， 有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤 認之虞者而言。次按商標相同或近似於他人同一或類似商品 或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆 誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明 文。上開規定所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係 指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之 相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為 同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源 之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混 淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商 品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因 素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 復按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之商標，而 申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係 ，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，為商標法第23條第 1 項第14款所明定。
㈡本件原告前於97年12月4日以「猴子圖」商標，指定使用於 商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第30類之 「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬鈴薯薄片餅乾、玉米酥、羊 羹、布丁、巧克力糖、米果、巧果、棒棒糖、夾心餅乾、巧 克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、即食穀製乾點、蛋糕、泡芙 」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1382 253號商標。經查，原告系爭商標主要係以擬人化之卡通造 型猴子為設計重點，該猴子圖形具有圓形頭顱、兩側半圓耳 朵、兩顆鈕扣般眼睛、w（或水平書寫之3）型嘴吧、擬人化 之四肢及捲曲之尾巴（參附件圖示所示）。而參加人主張系 爭商標有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之 規定，對之提起異議，主要係援引註冊第1058913號「fresh monkey圖樣」及註冊第1059952號「pinky monkey圖樣」商 標圖樣（下稱據以異議商標）為證。茲比較系爭商標與據以 異議商標，系爭商標所具有之上開主要設計意匠，據以異議 商標亦均存在，換言之，據以異議商標同樣係以擬人化卡通 造型之猴子為其設計重點，且同樣具有圓形頭顱、兩側半圓 耳朵、兩顆鈕扣般眼睛、w（或水平書寫之3）型嘴吧、擬人 化之四肢及捲曲之尾巴（參附件圖示所示）。是以，就近似
程度而言，系爭商標與據以異議商標二者近似程度不低，至 少具有中度以上之近似程度。
㈢系爭商標主要係指定使用在商標法施行細則第13條所定當時 商品及服務分類表第30類之「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、馬 鈴薯薄片餅乾、玉米酥、羊羹、布丁、巧克力糖、米果、巧 果、棒棒糖、夾心餅乾、巧克力餅乾、方塊酥、各式餅乾、 即食穀製乾點、蛋糕、泡芙」等商品，而據以異議商標則係 指定使用在「糖果、米果、餅乾、穀製點心片」等類商品， 比較系爭商標與據以異議商標兩者指定使用之產品類別，可 謂完全相同或高度類似，其產製之來源類似，甚至終端消費 者相同、陳列銷售之場所亦相同，相關消費者於同一場所、 同一陳列架上同時同地觀察之下，仍不免對二商標所表彰之 商品來源或產製主體發生混淆誤認之可能，遑論異時異地隔 離觀察，在缺乏可即時比較之對照商品情形下，消費者更有 可能對二商標所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認。 ㈣本件參加人為台灣五洲生物科技廠股份有限公司與日本粉紅 控股股份有限公司所合資成立，並授權代理販售Pinky薄荷 糖，自91年12月起迄今在台灣各大電視媒體主要時段廣告， 並在各大經銷通路販售，該薄荷糖商品包裝上之據以異議商 標第1058913號及第1059952號之「猴子圖」在台灣全國各大 媒體宣傳及各經銷管道全省鋪貨使用已長達近9年之久，其 廣告歌曲「Pinky、Pinky、Pinky三種口味... 無聊時候吃 Pinky... 」淺顯易懂，旋律活潑，廣為小朋友喜愛，消費 者於購買時均係以其猴子圖形作為識別依據，此對不識字之 小朋友尤然，足見相關消費者對於據以異議商標之「Pinky 」及「猴子圖」商標已達普遍認知之著名程度，此為原告所 不否認，並有參加人提出之廣告光碟、廣告費收據、活動照 片、產品通路照片影本、93年3月26日之民生報A8品味生活 家版面等證據資料可稽。是以，據以異議商標經參加人長期 使用後，堪認在相關市場上已具有相當之知名度。然反觀原 告系爭商標，原告僅提出商品外包裝盒一件為證，並無相關 之行銷或廣告資料可供參酌，與據以異議商標之使用情形相 較，足見據以異議商標係消費者較為熟悉之商標，據以異議 商標較之系爭商標自應獲得較大之保護（「混淆誤認之虞」 審查基準5.6.2 規定參照）。
㈤承前所述，本院比較系爭商標與據以異議商標二者，顯然據 以異議商標具有相當且較高之識別性，而二商標近似程度不 低，指定使用之商品性質同一或類似程度極高，又據以異議 商標復係消費者較為熟悉之商標等相關因素，客觀上確有致 相關消費者誤認二商標所表彰之商品為同一來源，或者誤認
二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係，而產生混淆誤認情事。至原告主張註冊第1339 894、0000000、958215、0000000、0000000、979503、0000 000號等商標圖樣，其與據以異議商標近似程度遠高於本件 二造商標彼此之近似程度云云。惟上開商標圖樣之猴圖構圖 意匠或與本件有別，或另有結合中、外文等足資區辨之文字 ，況且除註冊第1437635號商標外，其餘商標所指定使用之 商品或服務均與本件不同，案情各異，依商標審查個案拘束 原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。系爭商標之註冊 應有商標法第23條第1項第13款規定之適用，是其是否另有 違反商標法第23條第12及第14款之規定，自無庸再予論究。六、綜上所述，本件原告系爭商標既有商標法第23條第1項第13 款規定之適用，而有不應准許其註冊之情形，則被告依首揭 規定，為系爭商標應予撤銷之處分，並無不合。訴願決定予 駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告訴請撤銷原處分 及訴願決定，並請求被告就系爭商標應作成准予註冊之行政 處分，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 何君豪
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日 書記官 邱于婷
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