臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 100年度彰簡字第377號
原 告 郭定坤
被 告 郭榮華
訴訟代理人 郭啟川
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國100年11月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落彰化縣鹿港鎮○○段1791地號土地上如附圖所示編號A部分面積174.65平方公尺磚瓦造建物、編號B部分面積92.98平方公尺木瓦造建物拆除，並將該部分土地返還原告。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新台幣321,156元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠坐落彰化縣鹿港鎮○○段1791地號土地（下稱系爭土地）為 原告所有，系爭土地為原鹿港鎮○○○段土地重劃後分配之 土地。詎被告在附圖所示編號A部分面積174.65平方公尺、 編號B部分面積92.98平方公尺土地上興建房屋，無權占有該 部分土地。爰依所有權，請求被告拆除占用之地上物，並將 占有之土地返還原告。
㈡被告雖辯稱舊地號彰化郡鹿港街草港尾801番即系爭土地） 、776番（重劃後彰化縣鹿港鎮○○段1531地號）、774番（ 重劃後彰化縣鹿港鎮○○段1548地號）3筆土地係原告之祖 父郭王為胎，向金主即被告之祖父郭沛、叔公郭進興兄弟2 人借款，並提出借用證書為據，言明有抵押權云云。惟抵押 權為物權，未經登記於法律上絕對不生效力。又依774番、7 76番兩筆土地事項欄記載34年（昭和20年）8月1日，郭石麟 （即原告之父）和郭錫三（即原告叔父）承續郭王之遺產並 各持2分之1。35年2月25日經由買賣，郭錫三變更所有權為 郭進興，嗣後40年9月24日另一共有人郭石麟亦經由買賣移 付所有權變更為郭義明（即郭進興之子）。至此774番、776 番兩筆土地皆變更成郭進興、郭義明共有，比對郭錫三和郭 石麟移轉登記日期相差5年7個月。郭沛及其子郭天送不主張 登記所有權於自己名下，而由郭義明登記，所謂的共同金主 不攻自破。且原告查證土地登記簿，774番土地於42 年7月 係依據實施耕者有其田條例由政府徵收放領予承租人，承租 人即被告之父郭天送因此取得所有權。另被告雖辯稱系爭土 地因兩造之祖先未談妥抵押權借款本金與利息及買賣價金， 故現仍為被告繼受抵押權占有耕作使用中云云。惟系爭土地
他項權利登記次序0001之權利人郭東岳為原告胞弟，非被告 所稱抵押權為被告之祖先或另有其人，再反推回舊地號801 番土地他項權利簿（登記其中昭和11年信用利用組合抵押， 昭和19年2月1日抵押轉農業會，35年辦清），35年4月1日皆 已完成塗銷抵押權登記。
㈢又原告不知被告所提借用證書是否為真正。惟其所提借用證 書之金主為郭進興，並非被告祖父郭沛，是以所衍生之繼承 關係與被告無關，被告無權占有並使用系爭土地。又被告提 示證據之借用證書係於33年（昭和19年）2月9日書立，迄今 歷經67年餘，其請求權已罹於時效消滅等語。並聲明：如主 文第1項所示。
二、被告則以：被告所有鴨寮係有法律上正當權利而使用。原告 之祖父郭王於33年（昭和19年）以重劃前舊地號彰化郡鹿港 街草港尾第801番（系爭土地）、776番（重劃後彰化縣鹿港 鎮○○段1531地號）、774番（重劃後彰化縣鹿港鎮○○段 1548地號）3筆土地為胎向金主即被告之祖父郭沛、叔公郭 進興兄弟2人借款，因被告之祖父郭沛是郭進興之兄長又是 戶主，不方便出名，故以被告之叔公郭進興1人出名當金主 。郭王於33年向郭沛抵押借款1金150圓。借用證書約定「面 定每月每百元子金：1圓20錢，作早晚季完納，不拘年限， 聰拙者償還不得異議。」，按重劃前舊地號彰化郡鹿港街草 港尾801番係原告繼承繼受取得，因郭王與抵押權之貸與債 權人約定「面定每月每百元子金1圓20錢，作早晚季完納， 不拘年限，聰拙者償還」，故郭王將該抵押之3筆土地交付 郭沛、郭進興。由郭沛、郭進興兄弟2人占有耕作，並約定 以春秋兩季耕作所得稻穀收入，作為支付抵充借款之利息之 用。金主郭沛占有耕作抵押801番、774番土地，郭沛亡故後 ，交由其子郭天送（即被告之父）繼承耕作，因郭天送年事 已高，再交由被告（即郭沛之孫）繼續耕作占有使用中。另 郭進興占有耕作776番土地，其亡故後，交由其子郭義明（ 即被告之叔父）繼承耕作，郭義明亡故後，再交由郭順騫繼 承耕作使用。該776番土地（重劃後同段1531地號），因兩 造之祖父談妥以抵押借款本金與利息，雙方以買賣方式，雙 方會算本金利息與價金意思一致，達成協議，因而辦理產權 移轉登記完畢。另774番土地（重劃後同段1548地號），亦 因兩造之祖先談妥以抵押借款本金與利息，雙方以買賣方式 達成協議，因而亦辦理產權移轉登記完畢（現為被告之弟郭 榮居所有）。而801番土地（即系爭土地）因兩造之祖先尚 未談妥抵押借款本金與利息及買賣價金，故現仍為被告繼受 抵押權、占有耕作使用中。今原告主張因繼承繼受取得該抵
押之財產，依法仍應繼受其祖父郭王抵押之借款債務。原告 抵押借款本金利息未依法全部清償被告之前，原告自不得要 求被告拆屋還地，故被告占有系爭土地有法律上正當理由等 語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張系爭土地為其所有，被告在如附圖所示編號A面 積174.65平方公尺、編號B部分面積92.98平方公尺土地上興 建房屋，占有該部分土地等事實，業據其提出土地登記謄本 、照片等為證，並經本院會同彰化縣鹿港地政事務所履勘測 量屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，且為被 告所不爭執，應堪認為真實。
四、次查，原告主張被告無權占有系爭土地，為被告所否認，則 被告應就其有權占有使用系爭土地之事實負舉證之責。被告 雖辯稱系爭土地係原告之祖父郭王於33年（昭和19年）間向 被告之祖父郭沛、叔公郭進興借款，而交付郭沛、郭進興占 有耕作，約定以春秋兩季耕作所得稻穀收入，作為支付抵充 借款之利息之用云云，並提出借用證書、土地登記謄本、戶 籍謄本等為證，然此為原告所否認。按私文書應由舉證人證 其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。本件被告並未 證明上開借用證書之真正，自不能以此證明被告上開所辯為 可採。而被告所提土地登記謄本及戶籍謄本，亦無被告之祖 父郭沛與原告之祖父郭王有何債權債務關係之相關記載，亦 不能據此證明被告所辯為真實。另被告雖辯稱其祖父郭沛占 有耕作系爭土地，郭沛死亡後，交由其子即被告之父郭天送 繼承耕作，因郭天送年事已高，再交由被告繼續耕作占有使 用云云。惟被告占有使用系爭土地係因與被告的父親有親屬 關係乙情，業據被告陳述在卷（見本院100年11月22日言詞 辯論筆錄）。則基於債之相對性，被告之父親郭天送同意被 告占有使用系爭土地，其效力僅存在於被告與被告父親郭天 送間，並不及於原告，故被告以此主張其有權占有使用系爭 土地，亦無可取。是被告既未證明其有何占有使用系爭土地 之合法權源，其占有使用系爭土地即屬無權占有。從而，原 告本於所有權之作用，請求被告將坐落系爭土地上如附圖所 示編號A部分面積174.65平方公尺磚瓦造建物、編號B部分面 積92.98平方公尺木瓦造建物拆除，並將該部分土地返還原 告，為有理由，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告 假執行。並依被告之聲請，酌定相當金額，准其預供擔保免 為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 羅秀緞
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
書記官 吳政峯