高雄高等行政法院判決
98年度訴字第628號
民國99年1月13日辯論終結
原 告 吳俊鋒即亦晟土木包工業
訴訟代理人 高進棖 律師
被 告 雲林縣水林鄉公所
代 表 人 甲○○ ○○○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民
國98年8月21日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「水林鄉番薯重劃區農路六十五等側 溝和路面復建工程」「水林鄉牛挑灣南側農水路等側溝和路 面復建工程」「水林鄉番薯重劃區農路六十等側溝復建工程 」「水林鄉番薯重劃區○○路四十四農路等側溝和路面復建 工程」「水林鄉萬興重劃區○○○路等側溝和路面修復工程 」等（下稱系爭工程）採購案，因不服被告依政府採購法第 31條規定追繳押標金，及依同法第101條第1項第1款規定欲 將其刊登政府採購公報之決定，於民國98年3月26日向被告 提出異議，復不服被告以98年4月6日雲水鄉行字第09800035 42號函，將押標金部分維持原處理結果，刊登政府公報部分 由政府採購法第101條第1項第1款變更為同條項第6款之異議 處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）提 出申訴，經工程委員會審議判斷以「被告就政府採購法第10 1條第1項第6款所為異議處理結果，應視為新的通知，應由 原告依同法第102條第1項另向被告提出異議，此部分非屬本 件申訴審議之範圍，另函移請被告依同法施行細則第104條 之1規定妥處；另關於追繳標押金之部分，於法並無不合。 」為由，駁回原告之申訴，原告遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰
（一）本件違反政府採購法事件之時間點為94年12月14日至同年 月15日，而被告係於98年3月16日始為追繳本件押標金之 處分，依行政罰法第27條第1項「行政罰之裁處權，因3年 期間經過而消滅」之規定，應已逾裁罰權時效，不得再為 裁罰。
（二）政府採購法第31條第2項第8款規定之要件，有「經主管機 關認定違法」「該違法行為足以影響到採購之公正性」， 惟被告所為追繳押標金處分之函文，並未提出經其他主管 機關認定違法之證明，亦未具體指出違法事證及其理由， 則被告追繳押標金之處分顯有瑕疵。且有關追繳押標金之 規定，應為私權之爭議，應透過普通法院審查，被告以行 政處分方式追繳，亦非合法。又本件前於96年間經檢察官 為緩起訴處分確定，期間為1年，原告及負責人並已繳納 公益金，原告因負責人之行為，業已受有刑事處罰，就衡 平法則而言，本件應有一事不二罰原則之適用等情。並聲 明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。三、被告則以︰
（一）被告依政府採購法第31條、第101條及第103條規定，得為 追繳押標金或停權處分者，係本於法律授權所為，並不受 刑事法院判決之直接拘束。故被告為處分或其他行政行為 ，應依行政程序法第43條規定，斟酌全部陳述與調查事實 及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，此為 被告基於自由心證，判斷原告行為是否違法或重大違約所 應遵守之法則。本件被告原處分係依據雲林縣政府98年3 月2日府政查字第0981300073號函，明示被告94年及95年 間辦理系爭工程採購案，於97年6月30日業經法院判決， 請依據政府採購法第31條規定，追繳原告之押標金。並符 合工程委員會94年3月16日工程企字第09400076560號、98 年4月7日工程企字第09800134680號函釋意旨及本件投標 須知第55條第8款之規定。
（二）政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義 或證件參加投標」之規定，所欲保護者乃參與政府採購法 廠商間之實質競爭關係，被借用名義或證件之廠商無投標 之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投 標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定對 象得標之目的。且該規定效果之適用，不以意圖影響決標 價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰 為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投 標之情形時，即可成之，此有最高行政法院96年度判字第 1478號判決可參。
（三）依臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）96年度訴字第424 號判決及臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢 察官96年度偵字第2009號及96年度偵字第3161號緩起訴處 分書內容，原告顯有容許他人借用本人名義或證件參加投 標之行為，原告並於偵查中主動坦承認罪，經檢察官以犯
後態度良好，依刑法第57條所列事項及公共利益為緩起訴 之處分，故原告違章事證明確等語，資為抗辯，並聲明求 為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告 98年3月16日雲水鄉行字第0980002977號、98年4月6日雲水 鄉行字第0980003542號函及工程委員會審議判斷書等附卷可 稽，應堪認定。本件兩造爭點為被告追繳押標金之處分是否 適法。爰論述如下：
（一）按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰 之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規 定。」行政罰法第1條定有明文。是行政罰為行為人違反 行政法上義務而所遭受裁罰性不利處分。次按「為建立政 府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與 功能，確保採購品質，爰制定本法。」「廠商與機關間關 於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申 訴。」「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下 列方式之一處理：1.向採購申訴審議委員會申請調解。2. 向仲裁機構提付仲裁。」「機關辦理採購，發現廠商有下 列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報：1.容許他人借用本人名 義或證件參加投標者。」亦為政府採購法第1條、第74條 、第85條之1第1項、第101條第1項第1款所明定。足徵立 法者對於採購爭議之解決，已採用學理上所稱之「雙階理 論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議 定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議， 則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。又「政 府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、 決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴 審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定， 視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機 關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議 ，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第 50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據 投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常 關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採 購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對 不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬 公法上爭議。」亦經最高行政法院決著有97年5月份庭長 法官聯席會議決議在案。是本件被告係因原告容許他人借 用本人名義或證件參加投標，而依政府採購法第31條第2
項第8款之規定，為追繳押標金之處分，依上所述，自屬 公法上之爭議。是原告所謂本件追繳押標金應為私權之爭 議，被告以行政處分追繳非合法云云，委無足取。（二）次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者 ，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳 ：．．．8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文，且 本件採購案投標須知第55點第8款亦定有上揭規定。又「 廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政 府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之 違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追 繳。」亦經工程委員會94年3月16日工程企字第094000765 560號函釋在案。該函係工程委員會基於職權，就政府採 購法第31條第2項第8款所謂之解釋，未逾越法律規定，本 院自得予以援用。
（三）經查，雲林縣政府於94年10月初，委託被告辦理有關「行 政院補助94年6月中旬豪雨災後公共設施復建工程－農水 路工程」之發包施工，包括系爭工程在內共20件災後復建 工程，總補助經費高達64,139,000元。雲林縣水林鄉鄉長 陳茂順、被告主任秘書余清儹因認上開災後復建工程之補 助金額龐大，有利可圖，遂委由許侑民充當「白手套」， 出面聯絡邀約從事營造業之「俊和營造工程有限公司」及 「俊和瀝青股份有限公司」負責人程俊銘，違法承諾將被 告該20件復建工程內定予程俊銘及其所指定之廠商得標施 作，惟程俊銘須按各該工程可能得標金額之成數給付賄款 ，嗣程俊銘與王文誌合作，為避免投標之廠商未達3家以 上，致使無法開標而流標，並意圖影響採購結果，分別向 包括原告在內，並無參與投標競價真意之多家公司，請託 借用其等公司或行號之名義，分別參與上揭被告災後復建 工程，詎包括原告在內之廠商及代表人或從業人員均分別 基於意圖影響採購結果、獲取不當利益，容許將渠等公司 或行號之名義或證件出借予程俊銘或王文誌使用，而甘願 充當上開20件工程之得標或陪標廠商，原告及其負責人並 因主動坦承案情、毫無隱瞞，而獲雲林地檢署96年度偵字 第2009號及第3161號緩起訴處分等情，有雲林地院96年度 訴字第424號判決及雲林地檢署96年度偵字第2009號及第 3161號緩起訴處分書附本院卷及原處分卷足稽，足見原告 有容許程俊銘借用原告名義或證件，參加系爭工程投標之 行為，顯足以影響採購之公正，該事證並已明確，而原告 上揭行為，經主管機關認定屬影響採購公正之違反法令行
為，亦有前述工程委員會94年3月16日工程企字第0940007 65560號函可憑，則被告依政府採購法第31條第2項第8款 之規定，追繳系爭工程之押標金，揆諸上述，自無不合。 是原告以被告所為追繳押標金處分之函文，並未提出經其 他主管機關認定違法之證明，亦未具體指出違法事證及其 理由，則被告追繳押標金之處分顯有瑕疵云云，委無足取 。
（四）次按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定 者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰 或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項 行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理 之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」「 行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間， 自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發 生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1 項期間自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之 裁判確定日起算。行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他 救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第1項期間自原裁處被 撤銷確定之日起算。」行政罰法第26條及第27條分別定有 明文。是行政罰之裁處權時效之起算日，原則上雖以違反 行政法上義務之行為終了或結果發生時起算，惟如一行為 同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，而擬依刑事 法律處罰，已進入司法程序者，倘若經司法程序後，檢察 官為不起訴處分確定，或法院為無罪、免訴、不受理、不 付審理之裁判確定，此際刑事處罰已不可能，仍得施予行 政罰。因此，於此情形，裁處權時效期間，「自不起訴處 分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算」 。雖上開規定未規定案件經刑事訴訟程序處理後，如經檢 察官緩起訴處分確定，如何處理行政罰及其裁處權如何起 算事宜？惟緩起訴處分係在緩起訴處分期間內，未再犯罪 ，則緩起訴期間屆至，效力等同不起訴處分。故解釋上， 自宜視同「經檢察官不起訴處分確定」，亦即行政機關得 就同一行為，依行政罰法第26條第2項規定裁處行政罰， 而該行政罰之裁處權時效，則依行政罰法第27條第3項規 定，自緩起訴處分確定時起算（參見林錫堯所著行政罰法 ，94年8月初版2刷，第48頁、第75頁、第76頁）。是本件 原告容許他人借用其名義或證件，而參加上揭工程投標行 為，既經雲林地檢署檢察官於96年6月14日為緩起訴之處 分，而原告為緩起訴所繳公益金之性質，亦與刑罰或行政 罰不同，則被告於98年3月16日為追繳系爭工程押標金之
處分，揆諸上述，自無違反一事不二罰之原則，亦未逾3 年之行政罰裁處權期間。則原告主張本件追繳押標金之處 分，已違反一事不二罰原則及逾越裁處權期間，自屬誤解 。
五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以原告有容許他人 借用原告名義或證件，參加系爭工程投標之行為，認原告有 政府採購法第31條第2項第8款規定事由，作成追繳原告押標 金之處分，於法尚無違誤。被告異議處理結果及審議判斷遞 予維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理 由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，核與六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日 書記官 林 幸 怡
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