臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度原易字第6號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 黃文郎
選任辯護人 葉柏岳律師
被 告 吳谷晧
上列1人
選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師
被 告 潘彥瑾
選任辯護人 張智宏律師
被 告 潘芷㘧
選任辯護人 鄭晃奇律師（法律扶助）
被 告 韓家馨
鍾惠萍
上列1人
選任辯護人 張智宏律師
被 告 孫紫彤
連士華
上列1人
選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師
被 告 孫煥元
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22
42、2729號、106 年度偵字第434 、900 號），被告等於本院準
備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判
程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依法改行簡式審判程
序，判決如下：
主 文
戊○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一（編號3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬參仟柒佰零陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並自判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案如附表一（編號3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
庚○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並自判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。扣案如附表一（編號3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。
辛○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號（3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。
己○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並自判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣肆萬元。扣案如附表一（編號3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。
壬○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並自判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案如附表一（編號3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。
乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並自判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣肆萬元。扣案如附表一（編號3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。
丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並自判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案如附表一（編號3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並自判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣肆萬元。扣案如附表一（編號3 、4 、18、19、31、32、34、35、38、39、45、46除外）及附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、戊○○係位於苗栗縣○○市○○里○○○路00號「通寶電子 遊藝場」（懸掛新航線電子遊藝場執照）之實際負責人，庚 ○○、己○○、壬○○、辛○○、乙○○、丙○○、甲○○ 、丁○○係通寶電遊場所僱之員工。戊○○明知電子遊戲場 業不能從事賭博之行為，竟與庚○○、己○○、壬○○、辛
○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等人共同基於意圖 營利，在公眾得出入之場所賭博、供給賭博場所及聚眾賭博 之犯意聯絡，自民國104 年4 月間某日起至105 年4 月27日 止（其中庚○○、辛○○均自104 年8 月1 日起，壬○○自 104 年10月1 日起，乙○○、己○○均自104 年7 月1 日起 ，丙○○自104 年6 月1 日起，甲○○自105 年1 月1 日起 ），提供通寶電子遊藝場之公眾得自由進出之場所充作賭博 場所，公然擺設附表二所示賭博性電子遊戲機台，藉著可以 調整機台之輸贏賠率，使通寶電遊場居於優勢，而獲取利益 之情形下，以1 比1 （即新臺幣【下同】1 元開1 分，以下 類推）、1 比5 、1 比10、1 比20、1 比25、1 比50、1 比 100 、1 比200 、1 比400 、1 比500 等比率開分或投入代 幣（2 比1 ，即2 元換取1 枚），供不特定顧客押注啟動機 台之電子燈號跑動，待電子燈號停止何處，以決定是否有押 中，如押中者，可得1 至數倍不等倍數之積分，不中，則押 注之分數即歸機台所有。顧客於贏取積分後，可以上述開分 比率，換取再玩卡（又稱積分卡或寄分卡）。如欲換取金錢 者，即持再玩卡到該店櫃臺處，以暗語「要叫車」通知庚○ ○、丙○○或辛○○，由庚○○、丙○○或辛○○當場審視 賭客有無臥底嫌疑，倘無嫌疑，即以電話通知在外等候之甲 ○○或丁○○，駕駛車牌號碼0000-00 號或AMZ-7360號自用 小客車前來店門前，搭載欲換現金之賭客上車，甲○○或丁 ○○再將車開往附近偏僻處，在車上以每張再玩卡換取1 千 元之方式，兌換現金給持再玩卡之賭客，完成兌換現金後， 再以原車將兌換完畢之賭客送回通寶電遊場門口，以此方式 賭博財物。迨於105 年4 月27日21時許，為警持本院核發之 搜索票，前往上開遊藝場搜索，先在店外偏僻處查獲甲○○ 在車牌號碼0000-00 號自用小客車上，與持2 張再玩卡之賭 客溫永輝（涉嫌賭博部分，業據檢察官另為不起訴處分）正 在兌換現金，並當場在甲○○之身上及所駕駛之上開車上查 獲如附表一編號46至50所示之物；繼而在上址通寶電子遊藝 場內，查獲戊○○及店員庚○○、辛○○、己○○、壬○○ 、乙○○等人，並在附表一編號1 至45及附表二所示位置扣 得如附表一編號1 至45及附表二所示之物。隨後，再循線查 獲溫永輝、溫永貴、張銘壎、洪偉華、林志峯、張凱書、張 志榮、彭劉今、張昭熾、吳聲亮、林建宏、黃秀純、賴登章 、陳秋樺等14人（涉嫌賭博部分，均經檢察官為不起訴處分 確定）曾在該店內，以贏得之再玩卡，向甲○○或丁○○兌 換過現金之事實後，查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據( 最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度台上字第2093號判決意旨參照) 。查本件經本院於審理 期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言 詞陳述，檢察官、被告戊○○等人及其等辯護人於本院準備 程序與審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為 該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力 。
二、刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告戊○○、庚○○、己○○、壬○○ 、辛○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等人於本院準 備程序、審理時及被告甲○○、辛○○另於偵查中均坦承不 諱（見本院卷一第131 至134 頁，本院卷二第11、20、21頁
，甲1 卷【附表三所示詳卷宗代號對照表，下同】第68至75 頁，乙1 卷第143 至147 頁，乙2 卷第141 、142 、145 、 146 頁），且經證人李祥瑞（見警卷第40、41頁）、溫永貴 （見甲1 卷第112 至119 頁、第128 至131 頁，乙2 卷第10 4 至106 頁）、溫永輝（見甲1 卷第85至91頁、第95頁、第 102 至105 頁，乙2 卷第105 至106 頁）、張銘壎（見甲1 卷第221 至223 頁）、賴登章（見甲4 卷第105 至110 頁、 第161 至163 頁）、陳秋樺（見甲4 卷第169 至173 頁、第 241 至244 頁）、倪接瑞（見甲4 卷第249 至252 頁、第25 7 至259 頁）、林建宏（見丙卷第33至35頁、第61、62頁） 、黃秀純（見丙卷第67至70頁、第94至96頁）、彭劉今（見 丙卷第101 至105 頁、第133 至135 頁）、吳聲亮（見丙卷 第145 至148 頁、第184 至186 頁）、張昭熾（見丙卷第19 2 至195 頁、第頁223 至225 頁）、張志榮（見丙卷第226 -5至226-7 頁、第249 至251 頁）、張凱書（見丙卷第257 至259 頁、第294 至296 頁）、林志峯（見丙卷第300 至30 3 頁、第341 至343 頁）、洪偉華（見丙卷第347 至350 頁 、第384 至386 頁）、警員林孟勳（見乙1 卷第161 頁）於 警偵訊中證述明確，並有苗栗縣警察局索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（搜索地點為通寶電子遊戲場：見警卷第2 至14頁 ，搜索地點為苗栗縣頭份市公北一路與公園三街交岔口：見 警卷第83至86頁）、通寶電子遊戲場兌換指證畫面照片46張 （見警卷第15至37頁）、電子遊係場執照租賃契約書（見警 卷第49頁）、通電子遊戲場室內平面圖（見警卷第53頁）、 被告甲○○行電話通訊軟體LINE好友名冊翻拍照片5 張（見 甲1 卷第15至17頁）、苗栗縣警察局查扣電玩機檯種類編號 清冊（見警卷第515 至518 頁）、被告甲○○繪製之停車位 置圖2 張（見甲1 卷第78、79頁）、00000000新航線（市招 ：通寶）電子遊戲場業- 行動搜證照片、00000000、000000 00新航線（店招：通寶）電子遊戲場業行動監控（見甲4 卷 第114 至133 頁、第177 至196 頁）、00000000新菲力電子 遊戲場業行動蒐證（105 年3 月18日拍攝見丙卷第108 至11 2 頁）、通寶電子遊戲場業賭客兌換歷程（105 年3 月11日 拍攝見甲4 卷第269 至274 頁；105 年3 月17日拍攝見丙卷 第41至43頁；105 年3 月18日拍攝見丙卷第151 至154 頁； 105 年3 月10日拍攝見丙卷第198 至202 頁；105 年4 月4 日拍攝見丙卷第226-11至226-14頁、第279 至283 頁；105 年3 月15日及3 月18日拍攝見丙卷第325 至336 頁；105 年 4 月5 日拍攝見丙卷第356 至359 頁）、考勤卡、支出明細 表、勞動部勞工保險局勞工退休金計算名冊（見乙2 卷第12
0 至128 頁）、苗栗縣政府105 年11月28日府商工字第1050 236390號函及105 年12月5 日府商工字第1050247964號函附 新航線電子遊戲場業商業登記抄本（見乙2 卷第161 至167 頁）、車輛詳細資料報表（車號：000-000 號、APR-8666號 ，見丙卷第226-10、352 頁）、勞動部勞工保險局105 年11 月8 日保納行一字第10510333600 號函（見戊卷第16頁）等 在卷可稽。顯見被告等人之自白與事實相符，足堪採信。㈡、被告戊○○等人之辯護人固主張本件應適用刑法第266 條規 定乙節。惟查：
按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望， 亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與 俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀 上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭 之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照 ）。而刑法第268 條之營利賭博罪，係以意圖營利，而供給 賭博場所或聚眾賭博，為其成立要件，該賭博罪之有罪判決 ，就被告如何有意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博之具體 事實，自應調查相關證據以資審認，始為適法（最高法院97 年度台非字第358 號判決要旨參照）。再按電子遊戲場業之 經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設 電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬 經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含 該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者 必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能 獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博 場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院所屬法 院96年法律座談會第12號提案研討結果參照）。經查，本件 被告戊○○為通寶電子遊藝場之實際負責人，該遊藝場為公 眾得出入之場所，公然擺放電子遊戲機檯，供不特定之賭客 把玩，再由被告庚○○、己○○、壬○○、辛○○、乙○○ 、丙○○、甲○○、丁○○等分別擔任現場服務人員、聯繫 兌換現金人員及負責兌換現金之人員，渠等將賭客贏得之分 數兌換現金。業者既然准予賭客以分數兌換現金，其所擺放 之電子遊戲機或提供場所擺放，當無可能會在沒有把握藉此 獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定耗資擺設遊戲 機檯或提供場所擺放；再者，本案電子遊藝場擺放機具數量 可觀，為警當場查扣者高達170 台，寄分卡數量多達408 張 ，現金數量亦屬不少，堪認本案電子遊藝場具有相當規模。
從而，被告戊○○自有藉在通寶電子遊藝場之公眾得出入之 場所提供賭博機具，以招徠不特定之多數人參與賭博，並與 被告庚○○、己○○、壬○○、辛○○、乙○○、丙○○、 甲○○、丁○○等人共同參與上揭賭博犯行，渠等主觀上冀 求增加獲利，藉以牟利甚明。從而，被告戊○○等人除共同 犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪外，亦同時犯刑法第26 8 條前段及後段之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪甚明（ 臺灣高等法院台中分院106 年度上易字第304 號、105 年度 上易字第539 號判決意同此旨）。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告戊○○、庚○○、己○○、 壬○○、辛○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等人所 為上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告戊○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○、乙○○ 、丙○○、甲○○、丁○○等人所為，均係犯刑法第268 條 前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博 罪，及同法第266 條第1 項前段之賭博罪。
㈡、按檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事 訴訟法第267 條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分 ，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪即訴訟法上之 同一案件之關係者，依公訴不可分之原則，其效力及於全部 ，受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就全部犯 罪事實而為審判，毋庸對未起訴之部分為變更起訴法條之諭 知（最高法院87年度台上字第766 號判決意旨參照）。起訴 書雖僅論及被告等人涉犯刑法第268 條前段、後段之圖利供 給賭博場所、聚眾賭博等罪，而未論及刑法第266 條第1 項 前段之賭博罪，惟本院認定被告戊○○等人所犯為上開各罪 ，已如前述，而後者與前者間為想像競合關係（詳如後述） ，本為起訴效力所及，且經檢察官當庭補充該法條，本院於 準備程序及審理時告知被告6 人所犯法條，對於其等訴訟權 之保障已足（見本院卷一第134 頁，本院卷二第3 頁背面、 第10頁背面），本院自應併予審理（至起訴書原記載被告戊 ○○以外之人的行為期間，經檢察官當庭更正減縮確認如犯 罪事實欄所載，見本院卷二第10頁背面，一併敘明）。㈢、被告戊○○等人就前揭賭博犯行彼此間，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
㈣、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反
覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第10 79號判決意旨參照）。查被告戊○○等人於密接之期間，於 上開場所，擺置賭博性電玩機具供不特定之多數人賭玩而為 上開賭博及意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之行為，均係 基於同一之犯意，而反覆所為者，於行為概念上，屬集合犯 ，應各論以一罪。
㈤、被告戊○○等人以一行為觸犯在公眾得出入之場所賭博財物 罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以罪質較重之圖利聚 眾賭博罪處斷。
㈥、爰審酌現今林立電玩業者經營娛樂機具，暗中為與客人兌換 現金之不法情事，有害社會善良秩序，助長投機心理，被告 戊○○為實際負責人，被告辛○○、庚○○、丙○○負責聯 繫兌換現金，被告丁○○、甲○○負責兌換現金，被告己○ ○、壬○○、乙○○為遊藝場現場服務人員，渠等共同為上 開賭博犯行，招徠賭客參與賭博，助長社會僥倖心理，影響 正常之社會經濟活動，均應予非難；兼衡其等之犯罪動機、 目的、手段、期間、角色分工及兌換現金、獲利情形、所生 危害；另被告戊○○前於87年間，因賭博案件，經台灣高等 法院台中分院以90年度上易字第1680號判決判處有期徒刑2 月確定；被告辛○○於104 年間，因賭博案件，甫經本院以 104 年度易字第841 號判決有期徒刑3 月，緩刑2 年確定， 以上有各該裁判書查詢及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可考；被告戊○○等9 人均坦承犯行，態度尚佳；被告戊○ ○自述高職畢業，待業中；被告甲○○自述高職畢業，臨時 工，日入1500元，尚有父親亟需照料；被告庚○○自述高中 畢業，待業中；被告己○○自述高職畢業，待業中；被告壬 ○○自述高職畢業，待業中；被告辛○○自述高職畢業，在 加美光學工作，月入約2 萬4 千元；被告乙○○自述高職畢 業，待業中；被告丁○○自述高職肄業，待業中，尚有有2 名未成年子女亟需照料；被告丙○○自述高職畢業，待業中 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。
㈦、被告庚○○、己○○、壬○○、乙○○、丙○○、甲○○、 丁○○等7 人（下稱被告庚○○等7 人），均未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1 份在卷可稽，被告庚○○等7 人因一時失慮而罹刑典
，均坦認犯行，犯後態度尚佳，本院審酌被告庚○○等7 人 均非通寶電子遊藝場主要負責人，且為受僱之員工或負責兌 換現金之人員，犯罪情節較為輕微，渠等經此次偵審程序及 刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對被告庚○ ○等7 人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條 第1 項第1 款之規定併予宣告緩刑2 年，以啟自新。惟考量 被告庚○○等7 人因法治觀念薄弱而誤觸法網，為使其能於 本案中深切記取教訓，日後知所警惕，避免再度犯罪，並參 酌其等參與本案之情節、任職期間長短，爰依刑法第74條第 2 項第4 款規定，諭知被告己○○、乙○○、丙○○均應向 公庫支付4 萬元；被告庚○○應向公庫支付3 萬元；被告壬 ○○、甲○○、丁○○應均向公庫支付2 萬元，以資警惕。 至被告戊○○部分，參酌其為本案遊藝場之實際負責人，亦 有賭博前科，對於本案犯罪居於主導地位；被告辛○○前有 賭博案件，經本院判刑確定，且該案甫於104 年2 月4 日為 警查獲，被告辛○○未能及時悔悟，竟又再為相同犯行（見 本院104 年度易字第841 號判決，本院卷一第53頁），故均 不宜宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠、依刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定」。又共同正犯因相互間利用他人之行為， 以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分 ，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高 法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。㈡、按刑法第266 條第2 項係採義務沒收主義，應優先於刑法第 38條第2 項之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器 具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應 依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般 賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不 特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開 機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲， 不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬 當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（最高法 院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照 ）。扣案如附表二所示之電子遊戲機具，屬當場賭博之器具 ；附表一編號6 、24所示現金，係在賭檯或兌換籌碼處之財 物，上開物品，均應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於 犯人與否，在被告戊○○等人之罪刑項宣告沒收之。
㈢、扣案如附表一（編號4 、32、34、35、38、39除外）及附表 二所示之物，均係通寶電子遊藝場所有，且為供被告戊○○ 等9 人為本件犯行或預備所用之物，業據其等供明在卷（見 本院卷二第23頁），爰均依刑法第38條第2 項之規定及共同 被告責任共同之原則，於被告戊○○等9 人所涉犯行，宣告 沒收。
㈣、犯罪所得部分
1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。參 酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按第38條之1 之犯罪 所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定 之；第38條之追徵，亦同。刑法第38條之2 第1 項定有明文 。新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對 於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不 予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2 第2 項之過苛調節 條款，規定於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減 之，以保障人權（刑法第38條之2 立法意旨參照）。 2、有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採 之共犯連帶說，業於民國104 年8 月11日之104 年度第13次 刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就 各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收。至於上揭共同正犯各 成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不 適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程 度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其 合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判 決意旨參照）。
3、查本件並無積極證據證明被告戊○○每月獲利、成本、利潤
等情形，衡情，經營生意者盈虧不一，實難率爾論斷，是以 ，依據「罪疑有他，利於被告」之證據法則，以最有利於被 告之方式為之。本件起訴被告戊○○經營上開電子遊戲場期 間，依起訴書所載自104 年4 月間某日起至105 年4 月27日 部分，本院因認定其犯罪期間以12個月為之（104 年4 月與 105 年4 月之時間以合計1 個月計算）；再依被告戊○○自 承其每月獲利約10萬元等語以觀（見本院卷二第23頁），則 估算被告戊○○本案犯罪所得為120 萬元（即10萬元x12 ＝ 120 萬元）；惟扣案如附表編號2 、5 、50所示現金共計14 7000元，均係店裡的現金，業據被告庚○○、甲○○供證在 卷（見本院卷一第138 頁，本院卷二第21頁）既已扣案，此 部分爰依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。另附表編號 6 、24所示者，係在賭檯或兌換籌碼處之財物，雖依前開規 定沒收，然附表編號2 、5 、6 、24、50所示金錢，若重複 宣告沒收，則有過苛之虞，故均予扣除，故未扣案之犯罪所 得部分應於扣除此部分金額後予以宣告沒收，是就被告戊○ ○部分，認定其未扣案之犯罪所得0000000 元部分（000000 0-000000-00000-0000=0000000 ），依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
4、至被告戊○○之辯護人主張被告戊○○之犯罪所得，應依上 開證人溫永輝等人兌換現金之金額、次數等取中位計算，認 定為288750元（答辯狀誤載為55000 元）乙節。然查，辯護 人所指者為前揭證人即賭客因至通寶電子遊藝場賭博而向店 家換取現金之金額，亦即該金額為通寶電子遊藝場「支出」 予賭客之金額，而非犯罪「所得」，核與被告因本件賭博犯 行而獲得之犯罪所得不同。是以，本件無從依賭客兌換現金 之金額據以估算被告戊○○獲利之情節。參以本件通寶電子 遊藝場經查獲之機台高達170 台，員工人數甚多，堪認其經 營規模不小，且被告戊○○自承通寶電子遊戲場之每月營收 高達80至90萬元，盈餘約10萬元等語，衡情，與本件電子遊 藝場營運之情節互核相符。揆之前揭說明，本院估算被告戊 ○○犯罪所得以前開方式為之，辯護人此部分所指，容有未 洽，附此敘明。
5、被告甲○○、丁○○於本案之犯罪所得，係於賭客兌換現金 時，依比例抽成之方式獲利，渠等均自承自105 年1 月間起 任職共計3 個月，獲利共計3 萬元（見本院卷二第22頁）， 顯見上開金額是其2 人實際分配得，而各自取得實際上之處 分權，是就被告甲○○、丁○○部分，認定其2 人未扣案之 犯罪所得各為3 萬元，並均依刑法第38條之1 第1 項、第3
項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
6、被告庚○○、己○○、壬○○、辛○○、乙○○、丙○○等 人固以月薪平均約2 萬至4 萬元不等，受僱於上開電子遊藝 場，而共同為本件圖利聚眾賭博犯行，然衡諸本件實際經營 者為被告戊○○，另被告丁○○、甲○○係以個人抽成方式 獲利，以上並無證據證明其等獲利有與被告庚○○、己○○ 、壬○○、辛○○、乙○○、丙○○等人共同分配，堪認其 等對於前揭犯罪所得無共同處分權。而上開被告庚○○等人 之薪資為其等負責店內工作之所得，是難認係屬渠等犯罪所 得；況本院亦科以相當之刑罰，是就被告庚○○、己○○、 壬○○、辛○○、乙○○、丙○○部分，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
㈥、末按刑法第38條第2 項所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預 備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直 接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收 （最高法院96年度台非字第43號判決要旨參照）。 1、附表一編號3 所示行動電話係被告庚○○所有、編號18所示 行動電話係被告己○○所有、編號19所示行動電話係被告乙 ○○所有、編號31所示行動電話係被告戊○○所有、編號45 所示行動電話係被告辛○○所有，編號46所示行動電話係被 告吳谷皓所有（雖亦供本案聯絡使用，惟亦做為平日其他工 作聯絡使用，見甲1 卷第70頁），均係上開被告個人所有之 物，且供其等平日通訊使用，與本案無關，業據其等供明在 卷（見本院卷二第21頁），爰不另為沒收之諭知。 2、附表一編號4 、32、34、35所示之物，並無證據證明與本件 犯罪有直接關係；又附表一編號38、39所示之物並非在本案 犯罪期間內為之，均亦不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條前段、後段、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第三庭 法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一
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│編號│ 名稱 │數量 │位置 │
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│1. │再玩卡 │4 張 │代幣區庚○○皮包內 │
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