臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度審易字第3650號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣高雄戒治所戒治中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第27097 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例 管制之第一級毒品，不得非法持有，竟於不詳時、地，向真 實姓名、年籍不詳綽號「阿祥」之男子，以新臺幣（下同） 5,000 元之代價購得海洛因1 包（淨重1.16公克）後持有之 。嗣警於民國98年4 月27日13時45分許，在高雄縣鳳山市○ ○路605 號前，見甲○○形跡可疑而上前盤查，甲○○遂於 員警未發現前揭犯罪前，主動主動自身上取出上開海洛因1 包交予員警查辦，始獲悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制 條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌等語。二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按，被告有施用毒品犯 行，其持有毒品之低度行為，應分別為施用各該毒品之高度 行為所吸收，應依施用毒品行為論處（最高法院91年度臺上 字第6334號判決參照）。而被告涉犯施用毒品罪，依毒品危 害防制條例第20條及第33條之規定，需係觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條 之施用毒品罪者，始由檢察官依法追訴，若未經觀察、勒戒 或強制戒治之程序而犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品 罪，或觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放5 年後，再犯毒品 危害防制條例第10條之施用毒品罪者，均應由檢察官向法院 聲請裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品傾向者，即應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾 向者，則由檢察官向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治， 並於強制戒治執行完畢後，為不起訴處分。從而，被告施用 毒品之行為，若係發生觀察、勒戒程序執行完畢釋放5 年之 後，則被告應依毒品危害防制條例第20條之規定，由法院裁 定觀察勒戒或強制戒治，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢後，為不起訴處分，而不得逕行就其施用或持有毒品犯行 起訴，否則即屬程序違背規定，依法自應為不受理之諭知。三、經查：
㈠被告於98年4 月27日13時45分許，在高雄縣鳳山市○○路60
5 號前，為高雄縣政府警察局鳳山分局文山派出所員警查獲 涉犯違反毒品危害防制條例案件，並扣得被告持有之疑似海 洛因白色粉末1 包。而該扣案之白色粉末1 包，經送法務部 調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（淨重0.16公克、 純質淨重0.06公克、空包裝重0.4 公克）無訛，有法務部調 查局濫用藥物實驗室98年6 月29日調科壹字第09823018580 號鑑定通知書1 紙附卷可稽，被告持有第一級毒品海洛因之 事實，固堪認定。
㈡又被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告於警詢 時供稱：伊於98年4 月24日中午，在高雄市楠梓區，向某真 實姓名、年籍均不詳綽號「祥仔」之男子，以3,000 元價格 ，購買扣案之第一級毒品海洛因1 包後，於同日晚間某時許 ，在其位於高雄市楠梓區○○○路210 巷9 弄4 號住處房間 ，以摻入香菸吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因等語 不諱，而被告為警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份 有限公司鑑定結果，呈現嗎啡陽性反應，堪認被告確有施用 第一級毒品海洛因之事實。本院斟酌被告施用第一級毒品之 時間，係在其購買而持有第一級毒品之後，足認扣案之第一 級毒品海洛因，係供被告吸食之用。
㈢另被告於前揭時、地為警查獲違反毒品危害防制條例案件， 業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就被告施用第一級毒品 部分，於98年7 月29日，以98年度偵字第2886號、第3100號 ，向本院聲請送觀察勒戒，並經本院於同年8 月31日，以98 年度審毒聲字第924 號裁定被告應送勒戒處所觀察勒戒，而 被告於本件查獲前，曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒，而於90年3 月26日觀察勒戒執行完畢，自臺灣高雄 看守所附設勒戒處所釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官以90年度毒偵字第614 號不起訴處分確定等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、98年度偵字第2886號、第3100號聲 請書、98年度審毒聲字第924 號裁定各1 份在卷可憑（見本 院卷第8 頁至第13頁、臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵 字第2866號偵查卷第28頁至第30頁），是被告本件持有、施 用第一級毒品之行為，係前次觀察勒戒執行完畢釋放5 年後 ，始行發生。
㈣綜上所述，被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施 用第一級毒品之高度行為所吸收，應依施用毒品之行為論處 ，由於被告本次施用第一級毒品之行為，距離前次觀察勒戒 執行完畢釋放日期，已逾5 年，尚不符「觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條 之施用毒品罪」之要件，是被告施用第一級毒品之行為，因
不符合毒品危害防制條例第23條第2 項所規定之程序，而不 得起訴，則參照前揭說明，被告持有第一級毒品之行為，自 亦不得另行起訴，是本件起訴之程序違背規定，且無從補正 ，本院自應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條之規定 ，不經言詞辯論逕為不受理判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日 刑事第十庭 法 官 高增泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日 書記官 楊明月