臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度重上更㈠字第21號
上 訴 人 丙○○
丁○○
上二人共同
訴訟代理人 黃清江律師
蔡明哲律師
戊○○
被上訴人 國防部軍備局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳小燕律師
胡仁達律師
張盈盈律師
上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於民國97年12月18日臺灣
高雄地方法院97年度重訴字第61號第一審判決提起上訴，經最高
法院第一次發回更審，本院於99年1 月13日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於㈠主文第一項所確認上訴人與被上訴人耕地租賃關係不存在之土地，減縮為坐落高雄市○○區○○段第五三四、五四二、五四二之一、五四三、五四四、五四五、五四六、六一六、六一六之一、六一七、六一八、六一九、六一九之一、六二０地號土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 、M 、N 、O 部分土地；㈡主文第二項所命上訴人拆除建物及地上物部分，減縮為如附圖所示D 、E 、G 、H 、J 、K 、L、M 部分土地上之建物及地上物。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段第534 、542 、542-1 、543 、544 、545 、546 、616 、616-1 、617 、618 、619 、619-1 、620 地號土地（下稱援中段第534 地號等14筆土地）為中華民國所有，原係由海軍總司令部所 管理，嗣依法令由被上訴人承受並登記為管理機關。因援中 段第534 地號等14筆土地中如附圖（即高雄市政府地政處楠 梓地政事務所收件日期97年6 月26日法土字第95號複丈成果 圖）所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、 L 、M 、N 、O 部分土地（下稱系爭土地），自民國67年1 月1 日起出租與上訴人丙○○耕作，限定種植地瓜，每年租 金為地瓜389 公斤，期滿後換書面租約，租賃條件均相同， 最近一次換約之租期係自72年1 月1 日起至77年12月31日止
（自67年1 月1 日起至77年12月31日止之歷次租約，以下合 稱系爭租約）。詎丙○○不自任耕作，將系爭土地交由上訴 人丁○○耕作，已違反耕地三七五減租條例（下稱減租條例 ）第16條第1 項規定，依同條第2 項規定，系爭租約已屬無 效。然丙○○經被上訴人請求耕地租約調解及調處，均拒絕 返還承租之系爭土地；丁○○則表示伊已在系爭土地耕作多 年，而得請求被上訴人為補償。被上訴人自有訴請確認與上 訴人間均無租佃關係存在之法律上利益。又上訴人於如附圖 所示D 、E 、G 、H 、J 、K 、L 、M 部分土地上合資興建 有房屋等建物及地上物，於如附圖所示A 、B 、N 、O 部分 土地上合資鑿建魚塭，於租約無效後，仍占有使用此等部分 及如附圖所示C 、F 、I 部分（以上即系爭土地全部），已 侵害被上訴人之所有權，並受有使用之利益，致被上訴人受 有損害。爰依所有權、不當得利及侵權行為法律關係提起本 訴，聲明求為判決：㈠確認兩造間就援中段第534 地號等14 筆土地之耕地租賃關係不存在；㈡上訴人應將系爭土地上之 建物及地上物拆除，將土地返還被上訴人；㈢上訴人應給付 被上訴人30,714元及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之 日止，按月給付647 元；㈣願供擔保請准就第㈡、㈢項宣告 假執行。嗣被上訴人於本件經最高法院發回更審後，於本院 提出新攻擊防禦方法，主張上訴人2 人違反系爭租約，擅將 系爭土地變更為魚塭使用，亦屬減租條例第16條第1 項規定 之不自任耕作。另於本院減縮聲明為：㈠確認被上訴人與上 訴人間就系爭土地之耕地租賃關係不存在；㈡上訴人應將如 附圖所示D 、E 、G 、H 、J 、K 、L 、M 部分土地上之建 物、地上物拆除後，將系爭土地返還被上訴人；㈢上訴人應 給付被上訴人30,714元及自97年1 月16日起至返還系爭土地 之日止，按月給付被上訴人647 元；㈣訴訟費用由上訴人負 擔。
二、上訴人則以：丙○○係奉戶長即其兄訴外人黃海連（已於83 年8 月5 日殁）之指定，於67年1 月間代表家族與出租人即 被上訴人訂立系爭租約，訂約當時上訴人2 人均設籍於同一 戶（高雄市○○區○○路110 號），有同戶共爨之關係，即 使72年1 月1 日系爭租約換約時，上訴人2 人仍屬同一戶籍 ，而75年間兄弟分產，雖由丁○○分得系爭土地之承租權， 惟丙○○仍與丁○○共同耕作至今，並無不自任耕作之情事 ；又縱認75年分產後丙○○未自行耕作，而僅由丁○○獨力 耕作，惟系爭租約本屬家族之共同承租權，此共同承租權分 配與丁○○，並由丁○○獨力耕作，與一般租賃權之轉讓或 轉租之性質有異，應不構成減租條例第16條第1 、2 項規定
之不自任耕作；再者，72年1 月換約之時，系爭土地已變更 為魚塭使用，惟被上訴人並無異議，而仍與丙○○換約，且 被上訴人於租賃期間曾查看系爭土地之使用情形，對系爭土 地未依約定方法使用，亦未表示反對，甚於本件起訴前經調 處數次，亦未就此表示意見，足認被上訴人係有明示或默示 同意上訴人將系爭土地變更作為魚塭使用，自不得再以上訴 人將系爭土地變更為魚塭使用，而主張上訴人不自任耕作等 語，資為抗辯。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之 訴及其假執行之聲請均駁回；㈢如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。被上訴人則於本院聲明：㈡上訴駁回；㈡歷審訴訟費用 由上訴人負擔。並於本院減縮聲明如上述。
四、 兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為中華民國所有，原管理機關為海軍總司令部，嗣 依法令由被上訴人登記為管理機關。
㈡被上訴人自67年1 月1 日起，將援中段第534 地號等14筆土 地（前海軍營產管理所自編為援中港第73、74、75、77號） 內，如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 、M 、N 、O 部分（即系爭土地），出租與上訴人 丙○○耕作，限定種植地瓜，每年租金為地瓜389 公斤，期 滿後換書面租約，租賃條件均相同，最近一次換約之租期係 自72年1 月1 日起至77年12月31日止（即系爭租約）。 ㈢系爭土地之租金自70年間起，由丙○○或丁○○提存至台灣 高雄地方法院提存所，再由被上訴人前往領取。丙○○或丁 ○○提存之租金中，經被上訴人領取者，至91年12月31日止 。
㈣67年1 月間、72年1 月間，上訴人2 人均屬同一戶籍（高雄 市○○區○○路110 號）。
㈤系爭土地中除如附圖所示C 、F 、I 部分為空地外，其餘部 分均有建物或地上物存在。如附圖所示D 、E 部分上之二樓 磚造房屋、G 部分上之二樓鋼筋混凝土房屋、H 部分上之一 樓磚造房屋、Ｊ部分上之一樓鋼筋混凝土房屋、K 部分上之 一樓石棉瓦房屋、L 部分上之一樓磚造房屋、M 部分上之一 樓磚造廁所均為未保存登記建物，為上訴人共同出資興建。 如附圖所示A 、B 、N 、O 部分上之魚塭係上訴人共同出資 鑿建。
㈥被上訴人請求上訴人賠償自92年1 月起至97年1 月15日止， 及自起訴狀繕本送達翌日（即97年1 月16日）起至返還系爭
土地為止，按月給付相當於租金之不當利益。自92年1 月起 至97年1 月15日止，依原承租租金即全年租額地瓜389 公斤 ，以92至97年高雄市甘薯平均批發價格核計，相當於租金之 利益共為30,714元。自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土 地為止，相當於租金之利益為每月647 元。
五、兩造爭點：
㈠系爭租約是否有被上訴人所稱未自任耕作而無效之情事？ ㈡系爭租約若屬無效，被上訴人得請求上訴人拆除之地上物、 建物及返還土地之範圍為何？得請求上訴人賠償之損害金額 為若干？
六、系爭租約是否有被上訴人所稱未自任耕作而無效之情事？ 按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人 ；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回 自行耕種或另行出租，此為減租條例第16條第1 、2 項所明 定。系爭租約之承租人係丙○○，為兩造所不爭，並有海軍 營產管理所砂田放租契約（原審卷第79、106 頁）。被上訴 人主張上訴人丙○○未自任耕作系爭土地，而將之交由上訴 人丁○○耕作；且丙○○、丁○○違反系爭租約限定種植地 瓜之約定，將系爭土地變更為非種植地瓜之用，亦屬不自任 耕作。上訴人否認丙○○未自任耕作，另辯稱被上訴人有明 示或默示同意變更系爭租約之用途。經查：
㈠丙○○有無自任耕作？如無，其將系爭土地交由丁○○耕作 ，是否構成不自任耕作？
⒈丙○○有無自任耕作？
⑴上訴人於原審由訴訟代理人陳稱：「（目前是誰在耕作？） 是丁○○在耕作，丙○○沒有，從75年丁○○及丙○○分家 後持續到現在」；「本來丙○○有在上開土地上共同耕作， 嗣75年分家後，上開土地就由丁○○在上開土地上養魚蝦」 ；「現在系爭土地是丁○○耕作，丙○○從62年起就與丁○ ○共同在系爭土地耕作，直至75年丙○○、丁○○兩兄弟分 家後，只剩丁○○一人耕作」（原審卷第88頁、第136 頁、 第157 頁）。嗣於本院前審審理中協商整理爭點時，亦同意 將「系爭土地自75年12月26日丁○○、丙○○分家後，由丁 ○○個人耕作」列為不爭執事項（本院前審卷第46頁）。 ⑵上訴人於本院審理中始就此經其等自認之事實主張撤銷，被 上訴人不予同意（本院卷第156 頁背面）；依民事訴訟法第 279 條第3 項規定，上訴人自需舉證證明其前述自認之事實 與真實不符。而證人即上訴人住所所在之高雄市楠梓區中和 里第3 至5 屆里長（任期為79年至91年）甲○○雖於本院證 稱：「（法官問：平時有沒有看到丁○○或丙○○在魚塭耕
作？）有，工作多的時候兩兄弟都在魚塭工作，有時比較閒 的時候，只有丙○○在那裡作... 有時做工比較忙的時候， 就是弟弟丁○○來做，有時哥哥丙○○來做」；「（法官問 ：分家後土地由何人耕作？）分家之後，還是大家一起做， 只是名義分給丁○○而已」等詞（本院卷第157 頁正、背面 ；第158 頁）。惟該證人前曾於90年5 月11日出具里長證明 書，內載「茲證明丙○○、丁○○兄弟向海軍承租...75 年 兄弟分家分耕分產時『由丁○○分得實際繼續耕作迄今屬實 』」（原審卷第48頁），且於本院前審審理中陳稱：「（法 官問：里長證明書是你... 出具的嗎？）是；（里長證明書 裡面的內容是否均屬實？）屬實」等語（本院前審卷第50頁 ）。職是，足認其於本院陳稱分家後上訴人2 人猶一起耕作 云云，與其出具之里長證明書內之記載及其於本院前審所稱 分家後由丁○○實際耕作等情不符，其於本院所述系爭土地 於分家後仍由丙○○、丁○○共同耕作云云，無非事後附和 上訴人之詞，要無足採。
⑶又者，證人即上訴人2 人之兄嫂黃蔡綉緞固亦於本院證稱： 「（法官問：系爭土地租來後，由何人照顧？）3 個兄弟都 一起做，一起吃，我先生也有做，一直做到他往生，我也有 一起做；（法官問：從承租之後，一直到現在都是這樣嗎？ ）對；（法官問：75年間不是有分家？）有分家，但還是一 起在做；（法官問：你們做魚塭賺到錢如何分？）作三份分 」等語（本院卷第159 頁背面）。惟經本院就分家後之耕作 及收益分配狀況詢問上訴人丁○○本人，據其答稱：「（法 官問：海軍的土地你們承租之後，誰在做？）現在我在做； （法官問：分家之後，是誰在照養或耕作系爭土地？）分家 後，我在做；（法官問：你一個人在做？）我一個人在做， 我如果忙不過來，我大哥、二哥會過來幫忙，我大哥黃海連 過世之後，我大嫂黃蔡綉緞會來幫我忙；（法官問：分家後 ，養魚得到的利潤，有否三兄弟均分？）從分家後，因為我 小孩還小，哥哥就說這錢不跟我分了，錢都是我在收取；（ 分家後，系爭土地由誰繳納租金？）我拿去繳的」等語（本 院卷第163 頁正、背面）。由是，以該證人所稱分家後仍由 上訴人2 人與其夫黃海連共同耕作系爭土地、魚塭收益亦由 兄弟3 人均分等情，與丁○○所自承分家後由其1 人照養魚 塭，僅於忙碌時由丙○○或黃蔡綉緞協力照養，且魚塭收益 由其獨得、租金亦由其繳納等詞，相互齟齬，足見證人黃蔡 綉緞所述前情亦係有所增飾，而不足採。
⑷據上，上訴人所舉證據均不足證明其等於原審或本院前審所 自認系爭土地自75年12月26日分家後由丁○○個人耕作之事
實，與真實不符，其等主張撤銷前揭自認之事實，於法不合 ，自無從准之。
⒉丙○○將系爭土地交由丁○○耕作，是否構成不自任耕作？ ⑴按戶長出名承租之耕地，而由未分家之兄弟共同承耕，嗣後 因分家關係，而將該租來之耕地分耕者，自應解為該戶長所 訂租約，係自始以戶長資格代表未分家之兄弟全體所為之法 律行為，其事後分耕，不僅與轉租情形有別，且應認為分耕 人與出租人間，亦已發生租賃關係，無減租條例第16條所定 轉租無效之適用（最高法院52年台上字第1014號判例參照） 。申言之，如戶長指定家屬代表全家訂約承租耕地後，因分 家關係將承租耕地分耕者，亦應同認該租約係自始為全體未 分家之兄弟所為之法律行為，其事後分耕，係屬共同耕作權 亦即財產權之分配問題，與一般租賃權之轉讓或轉租之性質 有間，且應認為受分之現耕人與出租人間，亦已發生租賃關 係，而無減租條例第16條第1 、2 項關於不自任耕作規定之 適用。
⑵查，系爭租約之承租人係丙○○，業如前述。惟丙○○於67 年1 月間、72年1 月間與被上訴人簽訂系爭租約時，係與丁 ○○同一戶籍（高雄市○○區○○路110 號），此為兩造所 不爭；而黃海連自39年1 月19日起至其83年8 月5 日死亡時 止，均為該戶戶長，亦有戶籍謄本在卷可按（原審卷第57-5 8 頁）。又系爭租約係黃海連囑由丙○○代表全家訂約之情 ，業據證人甲○○於本院證述：「之前黃海連有向我說，他 叫丙○○去向軍方承租土地，不曉得會不會全部被丙○○霸 佔走；（法官問：是在什麼樣情況下，黃海連向你說這話？ ）因為我們都是鄰居，聊天的時候他有時候會開開玩笑這樣 跟我講，他弟弟會不會將土地霸佔，因為他也不懂，我說應 該不會；（法官問：他講說土地被霸佔走，是什麼意思？） 因為是以丙○○的名義去承租，怕久了，這一輩的人都不在 了，下一輩的人會有紛爭，他們分家的時候，有說下一次換 約的時候，要由丁○○去跟軍方換約，但是軍方在72年以後 ，就沒有再換約了；（當初黃海連為何要叫丙○○去與軍方 簽約？）黃海連之前的身體就不好，因為他認為他二弟丙○ ○身體比較好，且比較有在處理家務事情，所以就叫他去簽 約」等情歷歷（本院卷第157 頁背面）。另證人黃蔡綉緞亦 於本院審理中證稱：「（法官問：你先生過世前，由何人去 與海軍簽約？）丙○○；（法官問：為何要叫丙○○去與海 軍簽約？為何妳先生不自己去？或是請丁○○去？）我們都 一起吃住，當時我先生的身體不好，所以才叫丙○○去」等 語明確（本院卷第159 頁）。基上，堪認系爭租約確係黃海
連囑由丙○○代表全家而與被上訴人簽立。
⑶其次，黃海連與上訴人2 人於75年12月26日書立分家協議書 ，約明系爭土地歸由上訴人丁○○耕作，亦有分家議書影本 在卷足憑（原審卷第49頁）。揆諸前揭說明，黃海連與上訴 人2 人事後將租來之系爭土地分耕，係與轉租之情形有別， 且因此一家族共同工作權之分配，丁○○與被上訴人間，亦 已發生租賃關係。從而，系爭土地自75年分家後雖由丁○○ 獨力耕作，惟其與被上訴人間既有租賃關係存在，即無減租 條例第16條第1 項所定不自任耕作情事，系爭租約並不因而 歸於無效。
㈡上訴人將系爭土地變更為非種植地瓜之用，是否構成不自任 耕作？
⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此為民事訴訟法 第447 條第1 項第3 款所明定。被上訴人於原審（迄至本件 發回更審前）係主張丙○○未自任耕作，而將系爭土地交由 丁○○耕作，依減租條例第16條第1 、2 項規定，系爭租約 係屬無效。其於本院主張上訴人將系爭土地變更為魚塭使用 ，亦屬不自任耕作，系爭租約因而無效等情，固屬提出新攻 擊或防禦方法。惟被上訴人於原審已主張上訴人不自任耕作 致系爭租約無效，其於本院所提出上訴人變更系爭土地約定 用途之情，並無另就不自任耕作以外之事由為主張，而係就 構成不自任耕作之具體事實予以補充，揆諸前揭說明，於法 尚無不合，自應准予提出。
⒉次按，依系爭租約第14條約定，系爭土地（砂田即單季旱田 ）限種植地瓜，租金額係以每年地瓜389 公斤計收（見原審 卷第79、106 頁）。上訴人固不否認未在系爭土地種植地瓜 ，而係變更為魚塭及建築房屋等使用，惟辯稱被上訴人有明 示或默示同意其等變更系爭土地之用途；然被上訴人否認有 明示或默示同意。而被上訴人雖援引系爭租約於72年1 月換 約時，其等已將系爭土地變更為魚塭及建築房屋等使用，被 上訴人並未表示不同意，且與丙○○換約之事實，據謂被上 訴人有明示或默示同意。惟核閱卷附67年、72年兩份系爭租 約（同上頁），其內所載租賃條件完全相同，若被上訴人於 72年換約時確有同意上訴人變更系爭土地用途之意，大可於 契約內就系爭土地用途、租金繳納方式另為約定，但被上訴 人並未如此為之，是自無從認被上訴人有何明示或默示之同 意。上訴人又稱：被上訴人出租系爭土地後曾多次前往查看 ，就上訴人變更為魚塭使用亦未曾表示意見，足認有明示或 默示同意，並援引證人黃蔡綉緞之證詞以證被上訴人曾多次
前往查看系爭土地。而證人黃蔡綉緞固證稱：「（從承租之 後，軍方有否去看過土地使用狀況？有看過幾次？）有看過 ，至於看過幾次，我沒有計算，但有一段時間都會去看一下 」等詞（本院卷第160 頁），惟即使其所言非虛，然系爭租 約第8 條中段、第14條後段已分別明定：「... 但甲方（即 被上訴人）如因軍事需要，雖租期尚未屆滿，亦得隨時無條 件收回，乙方不得異議（即丙○○）」（第8 條中段）、「 ... 絕對禁止種植永久性農作物... 」（第14條後段），是 被上訴人為軍用考量既已約明其可隨時無條件收回系爭土地 ，並為保持可隨時徵用之狀態而限定用途，衡情其當無可能 同意上訴人變更用途。況且，被上訴人於72年最後一次換約 時，亦未就系爭土地之用途或收租方式重新與上訴人約定， 業敘如前，是益無從遽認被上訴人有同意之意。據上，上訴 人所辯前揭情詞均無可取。
⒊末按耕地租賃，承租人應以耕地供耕作之用，如承租人變更 耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，即屬不自任耕作。 是若原為栽培農作物之耕地租賃契約，承租人未經出租人同 意，逕將農地變為漁牧使用，並興建設施，致變更農地原有 性質，即屬違反耕地租賃契約，不自任耕作。系爭租約原約 定限種地瓜，上訴人變更為魚塭使用；並於其上建築磚造或 鋼筋混凝土房屋（詳見不爭事項㈤），均如前述，則系爭土 地之原有性質已變更，上訴人違反系爭租約之限定用途，且 構成不自任耕作。
㈢綜上所述，丙○○係經原戶長黃海連指派代表全家與被上訴 人簽立系爭租約，75年分家時由丁○○取得系爭土地之耕作 權，應認丁○○與被上訴人間已發生租賃關係，系爭土地自 75年分家後，丙○○未予耕作，而由丁○○耕作，並無不自 任耕作之可言。惟丙○○、丁○○違反系爭租約限種地瓜之 約定，將系爭土地變更為魚塭使用，並興築房屋，已變更系 爭土地之性質，而構成不自任耕作。從而，依減租條例第16 條第1 、2 項規定，系爭租約自屬無效，兩造間就系爭土地 之耕地租賃關係已不存在。
七、被上訴人得請求上訴人拆除之地上物、建物及返還土地之範 圍為何？得請求上訴人賠償之損害金額為若干？ ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前、中 段定有明文。系爭租約既屬無效，上訴人占用系爭土地即屬 無權占有，被上訴人為系爭土地之管理機關，自得請求上訴 人除去妨害所有權之建物、地上物等，並請求返還系爭土地 。又系爭土地中除如附圖所示C 、F 、I 部分為空地外，其
餘部分均有建物或地上物存在。如附圖所示A 、B 、N 、O 部分上有魚塭；如附圖所示D 、E 、G 、H 、J 、K 、L 、 M 部分上，有磚造、鋼筋混凝土、石棉瓦等未保存登記房屋 或建物。前述漁塭及房屋等建物、地上物均係上訴人共同出 資鑿建或建築。以上各節為兩造所不爭。是以，被上訴人請 求上訴人拆除如附圖所示D 、E 、G 、H 、J 、K 、L 、M 部分上之地上物或建物，並將此等部分連同附圖所示A 、B 、N 、O 、C 、F 、I 部分之土地返還予被上訴人，即屬有 據。
㈡次按，無法律上之原因而受有利益，致他人受損者，應返還 其利益，此為民法第179 條前段所明定。上訴人無權占用系 爭土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受損，被上訴 人自得請求返還此利益。被上訴人請求上訴人賠償自92年1 月起至97年1 月15日止，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年 1 月16日）起至返還系爭土地為止，按月給付相當於租金之 不當利益；並主張依原承租租金即全年租額地瓜389 公斤， 以92至97年高雄市甘薯平均批發價格核計。上訴人就上開計 算不當得利之依據均予同意（原審卷第207 頁）。又依上開 標準計算，自92年1 月起至97年1 月15日止，相當於租金之 利益為30,714元；自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地 為止，每月相當於租金之利益為647 元，亦為兩造所不爭。 從而，被上訴人請求上訴人給付30,714元，及自97年1 月16 日起至返還土地之日止，按月給付647 元部分，洵屬有據。八、綜合前述，本件上訴人主張其等無不自任耕作，為不足採； 被上訴人抗辯系爭租約因上訴人將系爭土地變更為魚塭或建 築房屋等使用、構成不自任耕作，而屬無效，係屬可信。從 而，上訴人本於所有權及不當得利法律關係，請求確認兩造 間就系爭土地之耕地租賃關係不存在，及上訴人應將如附圖 所示D 、E 、G 、H 、J 、K 、L 、M 部分土地上之建物、 地上物拆除後，將如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 、M 、N 、O 部分土地返還被上訴人 ，並上訴人應給付被上訴人30,714元及自97年1 月16日起至 返還上開土地之日止，按月給付被上訴人647 元，為有理由 ，應予准許。至被上訴人就其上訴人占用系爭土地所受損害 ，併依侵權行為法律關係所為之請求，因本院已依不當得利 法律關係判決被上訴人勝訴，就其關於侵權行為法律關係所 為之主張毋庸再予審究，附此敘明。原審為被上訴人勝訴之 判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書 記 官 施耀程
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。