臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上字第195號
上 訴 人 丁○○○
上 訴 人
兼訴訟代理人 丙○○
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 侯勝昌律師
陳正男律師
朱淑娟律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年8 月5 日
臺灣高雄地方法院97年度重訴字第184 號第一審判決提起上訴，
本院於99年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人甲○○與上訴人丙○○於84年3 月、 10月間，合資向原審法院標買坐落高雄市○○區○○段二小 段860 地號土地及其上門牌號碼為高雄市小港區○○○街24 號建物（下稱民航三街房地），及坐落高雄市○○區○○段 357 地號土地及其上門牌號碼為高雄市○○區○○路105 號 建物（下稱松崗路房地），甲○○就上開二房地分別出資新 台幣（下同）350 萬元、275 萬元，雙方並約定民航三街房 地及松崗路房地均信託登記在丙○○配偶即上訴人丁○○○ 名下。詎丙○○、丁○○○於85年12月、86年1 月間，竟由 丁○○○擔任借款人，丙○○擔任連帶保證人，共同擅以上 述二房地向中國國際商業銀行抵押借款，嗣於87年5 月間， 丙○○慮及將因刑案入監，畏於遭他債權人對伊或伊配偶強 制執行，要求先將民航三街房地登記於甲○○之配偶李舜芳 名下，而為甲○○所應允，然終因上訴人二人無力清償上述 二房地之貸款，致此二房地均遭銀行查封拍賣，造成甲○○ 受有投資房地共計625 萬元（即350 萬+275萬＝625 萬）及 利息之損失。而被上訴人已受讓甲○○對上訴人二人之損害 賠償債權，並將此債權讓與情事通知上訴人二人，爰依民法 第184 條第1 項、第185 條、第226 條第1 項、類推適用第 544 條、第680 條準用第544 條規定，請求上訴人賠償所受 損失，並聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人625 萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡訴訟費用由上 訴人負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：丙○○與訴外人甲○○合購標買上述二房地後 ，曾與甲○○會算，雙方同意將民航三街房地、松崗路房地
各分配予甲○○、丙○○，並各自承受抵押貸款，合夥關係 從此歸於消滅，甲○○無從類推適用民法第544 條規定向伊 等請求損害賠償，從而被上訴人亦無得受讓之債權存在；另 丁○○○並無給付不能之情形，被上訴人依民法第226 條第 1 項規定對伊求償，係屬無據；又上述二房地係由丁○○○ 向中國國際商業銀行抵押借款，丙○○僅係連帶保證人，如 認上開二房地遭拍賣係受有損失，丙○○亦係受害人，不負 損害賠償責任；再者，被上訴人之侵權行為損害賠償請求權 已因罹於2 年時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明：㈠被上 訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負 擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原審判決命上訴人應給付被上訴人3,435,000 元及自民國97 年6 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並 駁回被上訴人其餘之訴，及分別酌定相當金額准被上訴人及 上訴人為宣告假執行或免為假執行。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於 上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回（至被上訴人於 原審訴請連帶給付，被判決敗訴部分，未據上訴，即告確定 ）。
四、兩造不爭事項：
㈠訴外人甲○○與丙○○於84年3 月、10月間，合資向原審標 買民航三街房地及松崗路房地各一棟，甲○○分別出資350 萬元、275 萬元，雙方並約定此二房地均信託登記在丁○○ ○名下。
㈡丁○○○於85年12月、86年1 月間，以上述二房地向中國國 際商業銀行抵押借款，丙○○為上開借款之連帶保證人。 ㈢丁○○○於87年5 月間，將民航三街房地移轉登記至甲○○ 之配偶李舜芳名下。
㈣上述二房地均遭銀行查封拍賣。
㈤被上訴人曾以臺灣高雄地方法院郵局97年度第712 號存證信 函通知丙○○、丁○○○其已受讓甲○○之債權。五、兩造爭執事項：
㈠訴外人甲○○與丙○○有無進行合夥結算？有無約定各自承 受抵押貸款？
㈡訴外人甲○○是否因上述二房地經拍賣而受有損害？ ㈢甲○○對丙○○、丁○○○二人有無侵權行為、債務不履行 、類推適用或準用民法第544 條之請求權存在？被上訴人有 無得為受讓之債權？又該侵權行為請求權是否已罹於時效？六、被上訴人主張丙○○、丁○○○因擅以上述民航三街房地、
松崗路房地向中國國際商業銀行抵押借款，嗣於87年5 月間 ，雖將民航三街房地移轉登記至訴外人甲○○之配偶李舜芳 名下，然終因上訴人二人無力清償上述二房地之貸款，致此 二房地均遭銀行查封拍賣，造成甲○○之損失，伊已受讓甲 ○○對上訴人二人之損害賠償債權，乃訴請上訴人連帶賠償 損害等語。上訴人丙○○、丁○○○則以其等業已與甲○○ 會算合夥投資金額，並將民航三街房地登記在李舜芳名下， 並已約定各自承受抵押貸款，故甲○○對上訴人2 人並無損 害賠償請求權，自無請求權可讓與被上訴人等語置辯。查甲 ○○與丙○○於84年3 月、10月間，合資向原審標買民航三 街房地及松崗房地各一棟，甲○○出資350 萬元、275 萬元 ，雙方並約定此二房地均信託登記在丁○○○名下，為兩造 所不爭執，並有卷附房地信託契約書可稽，信屬真實。又上 述二房地均遭銀行查封拍賣，業經原審調取89年度執字第 35170 號、89年度執字第35169 號卷查核屬實，且為上訴人 所不爭執；另上開民航三街房地於87年4 月間係由原登記名 義人丁○○○移轉登記至李舜芳名下，亦為兩造所不爭執， 均堪信為真實。
七、訴外人甲○○與丙○○有無進行合夥結算？有無約定各自承 受抵押貸款？
㈠上訴人固辯稱：民航三街房地由丁○○○移轉至李舜芳名下 ，係兩造進行合夥會算，並約定各自承受二房地之抵押貸款 等語，惟為被上訴人所否認，並提出丙○○於89年間所發之 上開臺灣高雄地方法院郵局97年度第712 號存證信函（見原 審卷第43頁），以證兩造未達成會算。而丙○○對於上開存 證信函之真正並不爭執（見原審卷第106 頁）。並由上開存 證信函內容顯示丙○○於89年間欲將與甲○○合資購買之松 崗路房地以380 萬元出售予第三人時，曾徵詢甲○○是否同 意之情以觀，應認丙○○與甲○○於87年5 月間將民航三街 房地登記於李舜芳名下時，尚未就合資購買之二房地達成會 算，否則倘於87年5 月間即已完成會算，且松崗路房地又始 終登記在丁○○○名下，上訴人二人逕予出售即可，何需於 89 年 間尚需徵求甲○○之同意，甲○○又何需以存證信函 回覆不同意之旨（見原審卷第45頁），故被上訴人主張甲○ ○與上訴人二人就上開二房地並未達成會算，應堪採信。 ⒉上訴人雖辯稱上開存證信函係因甲○○為合夥人，故通知甲 ○○優先承買，並非兩造未達成會算云云。惟查，甲○○並 無何法律上權利足以主張有優先承買權，丙○○亦無通知甲 ○○優先承買之理由，故伊等所為抗辯，核屬無據。另上訴 人雖抗辯由民航三街房地已由甲○○夫婦出租予第三人李東
漢使用，亦足認定兩造已完成會算各自取得二房地，並承受 其上貸款等語。惟據證人甲○○於原審證稱：係因丙○○說 他要被抓去關，而且他有欠人家錢，他太太有當保證人，怕 他被關時債權人找他太太求償，故請求將民航三街登記至配 偶李舜芳名下，在過戶時才知道他有拿民航三街的房子去向 銀行借錢，本來要告他，他要求不要告他，他說他在大寮有 一筆考潭地段的土地要設定給我做擔保，我請代書去申請看 是什麼地目的地，結果是保護區，因為沒有價值所以就不要 ，他當時有拿所有權狀、印鑑證明及謄本，這些資料目前還 在代書那裡。我因沒有保障所以才告他背信。被告並無跟我 約定將民航三街房地過戶予配偶名下並各自承受各房地的抵 押貸款，就我知道是他自己去繳貸款的等語（見原審卷第10 3 頁、第104 頁）。足見丙○○將民航三街房地登記在甲○ ○之配偶李舜芳名下，係因伊畏於日後如因案入監將使合資 購買之房地日後遭債權人強制執行，乃為此保全舉措，而該 二房地之貸款始終由丙○○自行繳納，嗣因丙○○未按期繳 納，始遭銀行拍賣，並非兩造已完成會算而各自承受貸款至 明。並由丙○○於遭甲○○告訴背信一案時亦供稱：伊以前 開房地向銀行抵押借款週轉時，甲○○經濟狀況很好，不需 使用借出之錢，因此借出之款由伊使用並支付利息，嗣因房 地產不景氣，伊無法清償借款，甲○○始提出告訴等語，有 卷附臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年度偵字第23988 號 不起訴處分書足參（見原審卷第54頁反面）。益徵證人甲○ ○所證該二房地之貸款係由丙○○繳納，其等並未完成會算 一節，應與事實相符。又民航三街房地於移轉至李舜芳名下 後，固有供訴外人李東漢使用，為被上訴人所不否認，惟被 上訴人主張並非甲○○將該屋出租予他人，僅係借予友人使 用等語。經原審調閱上開89年度執字第35170 號執行卷，查 核訴外人李東漢固於上開執行案件查封時曾陳稱：有向債務 人承租租金每月3 千元，自88年6 月承租，未訂期限，亦未 訂立書面契約，僅口頭約定等語（見上開執行卷89年10月17 日查封筆錄、原審卷第125 頁）。惟執行案之債務人李舜芳 已於89年10月25日具狀向法院陳明該房地係借予其子友人李 東漢使用等語，另甲○○亦陳稱渠等與李東漢係使用借貸關 係，3 千元並非每月租金，是李東漢繳水電費等語，此有該 卷89年12月4 日執行筆錄可參；而執行法院除第一次拍賣公 告載明第一次拍賣拍定後不點交外，其後亦於第一次拍賣未 拍定後，經債權銀行具狀請求除去上開借用關係並於拍定後 點交，即於第二次公告載明函知債務人應依法排除無償借用 關係，於拍定後點交，此有該卷第二次拍賣公告可查，足見
民航三街房地於執行時，法院業已認定債務人李舜芳與李東 漢係成立使用借貸關係並非租賃關係。況該房屋縱係李舜芳 出租與李東漢，亦僅係房屋之管理收益而已，尚難謂甲○○ 已與上訴人丙○○就合夥購屋已完成會算。再參以甲○○既 共出資625 萬元與上訴人丙○○合夥購屋，而上訴人丙○○ 與丁○○○私下將屋向銀行抵押借款，甲○○卻未分得絲毫 款項，豈可能同意會算而僅分得當時市價可能不到500 萬元 之民航三街房地，且願背負設有高額抵押權之銀行欠款，此 顯與常理未合，上訴人抗辯已與甲○○完成會算云云，殊無 足採。
㈢另上訴人雖抗辯稱：丙○○與甲○○合資標買上述二房地後 ，甲○○於85年10月間向丙○○表示350 萬元出資部分要退 夥，且要求丙○○先退還350 萬元之出資，丙○○乃簽發面 額350 萬元本票與甲○○，嗣甲○○亦向法院聲請本票裁定 ，並據以聲明參與分配，顯見雙方就甲○○350 萬元出資部 分，業已完成會算等語。惟查甲○○持向原審強制執行案件 參與分配之本票發票日為84年3 月15日，有該本票影本及原 審85年度票字第18167 號民事裁定，及強制執行聲請狀影本 附卷可稽（見本院卷第77頁、79頁、145 頁），則上訴人所 辯丙○○與甲○○於85年10月間就合資購屋，達成退夥會算 簽發交與上開350 萬元之本票，其時間竟相差一年多之久， 顯與事實不符，況證人甲○○亦證實上開本票與本案無關， 甲○○於本院證稱：「沒有會算，也沒有各自承受貸款這回 事」、「（問：丙○○稱於85年10月間你向丙○○表示350 萬元出資部分要退夥，且要求丙○○先還350 萬元之出資， 所以丙○○就簽發面額350 萬元的本票給你？）沒有這回事 ，沒有結算也沒有要求退夥」、「（問丙○○有簽發一張84 年3 月15日面額350 萬元本票給你？何原因開給你？）此張 本票是丙○○向我借錢時開給我的，借錢的時間有10多年， 我忘記是何時開給我的。丙○○過去長期陸續向我借錢，這 件350 萬元本票是他向我借錢時開給我的，與本件合資購買 房地無關」、「（問：這張本票你有持向高雄地方法院就丙 ○○強制執行案件參與分配，有否分到錢？）沒有分配到錢 」等語為憑（見本院98年4 月27日、98年12月21日筆錄）， 並有甲○○聲請參與分配之本票影本（見被上證1 ）、台灣 高雄地方法院債權憑證影本（見被上證3 ），證明甲○○確 實未分配到任何金錢。98年10月8 日再次聲請強制執行（見 被上證4 ），同樣亦執行無效果（見被上證5 ）。由甲○○ 再次提出債權憑證並聲請強制執行，可知聲請參與分配之 350 萬元本票與本案損害賠償事件並無任何關聯。故上訴人
辯稱已完成第1 次會算，條件為簽發350 萬元本票並由甲○ ○聲請參與分配，即無可採。
八、訴外人甲○○是否因上述二房地經拍賣而受有損害？ 承上所述，丙○○將民航三街房地登記在甲○○之配偶李舜 芳名下，係畏於日後如因案入監，將使合資購買之房地遭債 權銀行或他債權人強制執行而為之保全舉措，並非兩造已完 成會算。又丙○○及丁○○○於將民航三街房地移轉於李舜 芳名下前，即已將上開二房地共同向中國國際商業銀行辦理 抵押借款，此為該二人於刑事背信一案所不否認，有上開不 起訴處分書可參（見原審卷第54頁至第57頁）；再丁○○○ 既為該二房地之借款人，丙○○為上開借款之連帶保證人， 並由伊等自行繳納貸款，亦據丙○○於背信一案中供述甚明 ，而上開二房地既因伊等借款後未能按期還款而遭拍賣，繼 以民航三街房地及松崗路房地之拍賣金額分別係428 萬元及 259 萬元，仍無助於償還債權銀行之欠款，此經原審調閱上 開89年度執字第35170 號、89年度執字第35169 號卷可考， 足見甲○○因丙○○、丁○○○之抵押借款行為，致渠所投 資之金額及購買之二房地終因上訴人之不當貸款致化為烏有 ，甲○○受有損害至堪明確。
九、甲○○對丙○○、丁○○○二人有無侵權行為、債務不履行 、類推適用或準用民法第544 條之請求權存在？被上訴人有 無得為受讓之債權？又該侵權行為請求權是否已罹於時效？ ㈠甲○○與丙○○合資購買上述二房地，甲○○並與上訴人立 有房地信託契約書1 份，為兩造既不爭執，已如前述。而依 上開房地信託契約書約定，乙方（即丙○○、丁○○○）與 甲方（即甲○○）係就上開房地各占二分之一權利，並暫時 信託在乙方（即丙○○、丁○○○）名義（二房地實際登記 於丁○○○名下），如將來需要移轉甲方（即甲○○）或甲 方指定名義，乙方（即丙○○、丁○○○）無條件同意，但 稅捐由甲方負擔，與乙方無關。雙方無異議。此有卷附房地 信託契約書可參。而被上訴人主張甲○○並未與上訴人達成 會算，則被上訴人主張二人合夥關係尚未消滅，自堪採信。 惟上訴人在未得甲○○同意下，亦未在甲○○要求會算或移 轉登記為己所有之情形下，即因前向中國國際商業銀行辦理 房地抵押借款，並因畏於遭債權人強制執行，而要求先將民 航三街房地登記於甲○○之配偶李舜芳名下，嗣因伊等無法 還款，致二房地均遭丙○○之債權銀行聲請強制執行而查封 拍賣致化為烏有，而使甲○○無從依上開契約書行使得要求 上訴人將二房地登記為甲○○或甲○○指定之人名下之權利 ，故上訴人擅自將二房地抵押借款行為，造成甲○○之損害
，上訴人二人對甲○○之侵權行為堪以認定，惟因此侵權行 為損害賠償請求權業經上訴人抗辯罹於2 年之請求權時效， 被上訴人對此亦不爭執，故被上訴人依侵權行為法律關係請 求損害賠償，自屬無據。
㈡又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責；又因可歸責於債務人 之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償賠償損害，民法 第544 條、第226 條第1 項分別定有明文。又信託契約屬委 任契約之一種，應類推適用有關民法委任之規定。另按第 537 條至第546 條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事 務準用之，民法第680 條亦定有明文。查上訴人丙○○與甲 ○○合資購買上開二房地，並約定將房地信託於上訴人名下 ，實際登記於上訴人丁○○○名下，則丙○○及丁○○○受 此信託委任，自應妥善保管二房地，以利日後將二房地出售 獲利或日後彼此會算而辦理移轉登記以分配財產。惟丙○○ 、丁○○○竟私向上開銀行辦理房地抵押借款，並因丙○○ 將因案入監而畏於遭他債權人強制執行，乃要求先將民航三 街房地登記於甲○○之配偶李舜芳名下，嗣又未負責還清欠 款及塗銷房地上之抵押權登記，致該二房地均遭丙○○之抵 押權人聲請封賣抵押物而化為烏有，使甲○○無法依房地信 託契約約定，得隨時要求上訴人將二房地登記為渠或渠指定 之人名下，致渠受有損害，依前揭法律規定，甲○○自得依 民法第680 條準用第544 條或類推適用第544 條、第226 條 規定，要求上訴人2 人負損害賠償責任。又甲○○既已將上 開損害賠償之債權讓與被上訴人，被上訴人亦已將債權讓與 情事通知上訴人，有卷附債權讓與書、存證信函及送達回執 可稽（見原審卷第8 頁至第12頁），則被上訴人爰引上開規 定向上訴人請求賠償，自屬有據。
㈢再按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第216 條第 1 項已有規定。又按「因可歸責於債務人之事由致給付不能 者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復 以原定之給付為標的，此觀民法第226 條第1 項之規定自明 。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定 之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不 當。」（有最高法院84年度台上字第469 號判決意旨可資參 照）故依前開之規定及最高法院判決之意旨，本件甲○○與 丙○○合資購買之民航三街房地及松崗路房地，既因上訴人 2 人之行為致遭拍賣而給付不能，遂使甲○○受有損害，又 該二房地於90年7 月23日、90年10月3 日經拍定予第三人時
，其拍定之價格分別為428 萬元、259 萬元，業經原審調閱 之89年度執字第35170 號、89年度執字第35169 號卷可稽（ 見各該卷之之拍賣不動產筆錄2 份），上訴人對此二房地之 拍賣金額亦不爭執（見原審卷第150 頁），而此拍賣價額經 核大致與當時市場行情價值相當，故甲○○因上訴人給付不 能所受之損害應為拍定之價格之二分之一即343 萬5 千元（ 計算式＝〔428 萬元＋259 萬元〕÷2 ），被上訴人受讓自 甲○○之損害之債權，亦應以上開金額為限，始屬合理，逾 此部分之金額，則屬無理由。
十、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求被告賠 償投資房地遭拍賣之損害，因已罹於2 年之時效，此部分核 屬無理由。被上訴人另依據債權讓與及民法第226 條第1 項 、第680 條準用第544 條規定或類推適用第544 條規定，請 求上訴人給付如主文第一項所示之金額及自起訴狀繕本送達 之翌日即97年6 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息 範圍內，核屬於法有據，應予准許。
、從而被上訴人請求上訴人連帶給付被上訴人625 萬元及自起 訴狀繕本送達翌日即97年6 月12日起算之法定遲延利息，原 審判決命上訴人應給付被上訴人3,435,000 元及其法定遲延 利息，而駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分分 別諭知擔保金額准兩造為假執行或免為假執行，核無違誤， 上訴意旨就其敗訴部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄， 非有理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 449 條第1 項、第78條、第85條第1 項判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書 記 官 張寶花
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。