臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度簡上字第116號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳滄煥
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院民國105 年11月21日所為
之105 年度苗簡字第800 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第1202號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳滄煥犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳滄煥基於為自己不法所有之意圖，於民國100 年9 月間某 日，與其兄陳滄溟（另經檢察官以104 年度偵字第1202號為 不起訴處分確定）一同前往蘇忠雄位於苗栗縣○○鎮○○路 000 號之常春企業社，向蘇忠雄佯稱有馬桶工廠的廢五金欲 出售，致蘇忠雄陷於錯誤，分別於同年月24日、28日，各交 付新臺幣（下同）5 萬元予陳滄煥，詎陳滄煥取得上開款項 後，即避不見面，蘇忠雄始知受騙。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判 決所引用據以認定事實之各項具有傳聞證據性質之證據資料 ，均經檢察官、被告陳滄煥於審理中同意有證據能力（見本 院105 年度簡上字第116 號卷【下稱本院卷】第42頁正面） 。本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信 之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本案待證事實相關連 ，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。而 其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程 序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能 力。
二、上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院10 5 年度易字第359 號卷第58頁反面，本院卷第41頁反面）， 核與證人陳滄溟、蘇忠雄、林寬裕於警詢、偵訊中，證人蘇
余秀蘭於偵訊中證述之情節相符（見偵卷第31、32、43頁、 54頁反面、55、65、66、68、118 頁），並有被告簽名、蓋 指紋之取得款項收據、苗栗縣政府104 年8 月17日府商工字 第1040167990號函暨工廠登記資料各1 份卷可稽（見偵卷第 57、79至106 頁）。是被告之自白核與事實相符，應堪採信 。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年 6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明 文。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」 ，修正後之同條項條文則為：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下 有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較修 正前後之法律，新法提高罰金刑上限，並未有利於被告，是 本案應適用被告行為時之法律即修正前刑法第339 條第1 項 規定。
四、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告基於單一詐欺犯意，致被害人蘇忠雄陷於錯誤，先後 騙取被害人2 次各交付5 萬元之行為，係於密接之時地實施 ，且侵害之被害人法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，應 為接續犯而屬單純一罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣新 竹地方法院以98年度審竹簡字第935 號判決判處有期徒刑5 月確定，於99年8 月1 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。
㈡檢察官上訴意旨謂原審量刑過輕，然按刑之量定，係實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，法官於有罪判決如何量處 罪刑，是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰 權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑 法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告 罪刑；倘其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性 界限，並符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及 論理法則，即不得任意指為違法（最高法院80年台非字第47 3 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台 上字第3647號判例參照）。查原審對被告所犯詐欺取財罪部
分之量刑，已審酌被告向被害人蘇忠雄騙取現金共10萬元， 其所為已侵害被害人之財產權，並破壞社會人際互信基礎， 復考量被告雖於105 年9 月13日與被害人調解成立，然尚未 依約履行調解內容之態度，暨其犯罪動機、目的、曾有詐欺 前科之素行、國中肄業之智識程度，職業及家庭經濟狀況等 一切情狀，依刑法第57條之規定，予以綜合考量，既不逾越 法定刑度，亦無顯然過輕之違法，檢察官以原審量刑過輕為 由提起上訴，指摘原判決不當，應無理由。
㈢原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審 於判決時，被告並未履行任何賠償，故就被告本案詐欺所得 之10萬元，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，然被告於原審判決後，已履行1 萬元之賠償（見本院卷第55頁反面、56頁正面），且依105 年7 月1 日修正施行之刑法第38條之1 第5 項之規定，犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，故本 案應諭知之沒收金額已有變動，原審未及審酌上情，自有可 議，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，指摘原判決不當 ，雖無理由，業如前述，然原判決既有上開未及審酌之處， 應屬無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以 撤銷改判。
㈣爰審酌被告曾有詐欺之犯罪科刑紀錄，此有前揭臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可考，竟不思以正途取財，向被 害人蘇忠雄佯稱有廢五金欲出售，致被害人陷於錯誤，騙取 被害人所有現金共10萬元，其所為已侵害被害人之財產權， 並破壞社會人際互信基礎，實不足取，犯後坦承犯行，雖於 105 年9 月13日與被害人調解成立，有本院105 年苗司小調 字第207 號調解筆錄1 份可佐（見本院105 年度苗簡字第80 0 號卷第22頁），然被告犯後僅履行賠償1 萬元之態度，暨 其於本院審理中自陳以打零工為業、月收入2 萬5 千元、智 識程度國中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。
㈤被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正 為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。按犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項、第5 項亦定有明文，本案中被告犯罪所得為
10萬，其中已賠償告訴人之1 萬元自不需諭知沒收，而尚未 賠償之9 萬元，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條 之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2條第1 項、第2 項、（修正前）第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅永安
法 官 賴映岑
法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江秋靜
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日