臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第87號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴
字第536 號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署93年度發查字第5510號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照） 。又觀諸刑事訴訟法第361 條修正之立法說明三，謂「原審 法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠 缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第 三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範 圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法 院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲 明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察
，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之 理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由 」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟 法第367 條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者 ，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不 「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍 ，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍 屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不 合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法 院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年台上字第89 2 號、97年度台上字第3599號、97年台上字第3889號判決可 資參照）。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告乙○○（下稱被告 ）明知經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或 其他期貨服務事業，應經主管機關財政部證券暨期貨管理委 員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局） 許可，並發給許可證照，始得經營，竟未經取得許可證照， 與真實姓名年籍不詳自稱為「翁建平」、「張平宗」之成年 男子，基於共同經營期貨經理事業之犯意聯絡，由乙○○出 面承租位在高雄市○○○路「卓越廣場」內之工作室，並負 責招攬客戶，與客戶簽訂「外匯操作買賣委託合約書」（下 簡稱買賣委託合約書），進而再與客戶簽訂「外匯操作負責 獲利保證合約書」（以下簡稱獲利保證合約書），由「翁建 平」、「張平宗」二人負責分析行情，提供予乙○○為客戶 下單操作。嗣於民國90年5 月間起，乙○○分別向投資人林 育安、王期興、丙○○、甲○○、林建安、林玉珍、劉九吉 、蔡金敏、劉彩惠、郭明化、劉麗梅等11人表示可以代渠等 操作外匯保證金交易，並約定停損點為存入金額之20％，使 投資人於金融機構開立外匯保證金帳戶，並與乙○○簽訂買 賣委託合約書，委由乙○○代為操作外匯保證金交易，乙○ ○進而向投資人表示可以保證獲利，使除林玉珍以外之投資 人紛紛改與之簽訂獲利保證合約書，繼續委由乙○○代為操 作外匯保證金交易。乙○○則以電話聯絡「翁建平」、「張 平宗」二人，此二人再向中國信託商業銀行香港分行查詢行 情，以告知乙○○，由乙○○決定買賣價位而下單買賣外幣 ，主要幣別有歐元、日幣、瑞士法郎、英磅、美元等，而全 權委由乙○○代為操作外匯保證金交易，保證獲利方式，以 5 萬美元為例，每月以年利率20％至26％不等計算，保證每 月可取得一定數額之紅利，並約定每進行買或賣單一次之外 匯操作，即自投資人之帳戶內提撥交易金額萬分之6 之手續
費至乙○○所申設之中國信託銀行香港分行帳戶內，作為代 客操作之手續費，投資人分別匯款至各自之外匯保證金專戶 內供乙○○等人操作，嗣於91年5 月10日丙○○驚覺其匯入 之32萬美元產生鉅額損失，帳戶內僅餘16萬4,995 元美元， 及於92年5 月9 日甲○○察覺帳戶內餘額由92年5 月1 日之 1 萬3758元4 角5 分美元竟僅剩188 元9 角美元，而知悉上 情；被告坦承有共同未經許可，擅自經營期貨經理事業之事 實，並經證人即告訴人甲○○、丙○○、證人劉彩惠、林育 安、劉麗梅、林建安、王期興、劉九吉、郭明化、蔡金敏及 林幼凌等人證述在卷及獲利保證合約書、匯出匯款申請書收 據、買賣委託合約書、轉帳提款憑證、外匯保證金交易第三 方授權書等相關書證附卷可憑，其罪證明確，犯有期貨交易 法第112 條第5 款之罪，因而判處被告有期徒刑1 年，又以 被告上開犯罪行為時間，係在96年4 月24日以前，核符中華 民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，且非同條 例第3 條所定不得減刑之罪，再被告雖於96年7 月16日上開 減刑條例施行前之96年5 月30日經通緝，然於96年6 月7 日 即自動歸案，並無該條例第5 條不得減刑規定之適用，因而 依該條例規定，減為有期徒刑6 月，已詳敘其認定上訴人犯 罪事實之證據及理由，於法尚無不合。
三、被告上訴意旨略稱：被告開庭時即已坦承犯行，並請求給予 緩刑之寬典，對犯錯深感後悔，原審依據刑法第57條量刑時 並無斟酌被告之品行、生活狀況、並無前科等情事，且對於 被告請求給予緩刑宣告之要求，未加以說明不給予緩刑之理 由，判決顯有違誤云云。
四、惟查:
⑴、緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第 74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。本件原判決未 予宣告緩刑，本即毋庸說明其理由，自無違背法令可言（最 高法院72年台上字第3647號判決意旨參照）。⑵、又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 法院於科刑時，倘已依行為人之責任為基礎，依法審酌一切 情狀，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法。本件原判決於量刑時，已依刑法第57條規 定，審酌被告不思以正道取得利益，因一時貪念，共同擅自 違法經營期貨經理事業，破壞社會金融秩序，並造成投資人 損失甚鉅，惟念及其犯後坦承犯行，且有知錯悔改之意，態 度尚佳等一切情狀，又該罪之法定刑為7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3 百萬元以下罰金，原審判處有期徒刑1 年， 減為有期徒刑6 月，已綜合考量，而為刑之量定，且屬寬貸
，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，雖未說明 被告之前科情形及生活狀況，但此於判決本旨顯無影響。上 訴意旨仍徒憑己意，以其對本件所為均直承無隱，但原審未 說明其前科、生活、品行等狀況，而指摘原判決未斟酌刑法 第57規定所列各項以為量刑標準，有不適用法則之違法云云 ，其仍執前詞就原審刑罰裁量職權之行使任意指摘，並未依 據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有 何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開說明 ，自難謂已敘明具體理由。本件上訴不合法律上程式，爰不 經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 1 月 18 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第112 條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之 規定者。