臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(二)字第95號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蘇俊誠律師
蘇榮達律師
施秉慧律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院90
年度訴字第2821號中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11876 號），提起上訴
，判決後，經最高法院第二次發回更，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年；減為有期徒刑貳年玖月，褫奪公權壹年陸月；所得財物新台幣壹萬陸仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○自民國（下同）90年1 月起，任職於高雄市政府警察 局前鎮○○○鎮街派出所（下稱前鎮街派出所），擔任巡佐 ，負責帶班巡邏等業務，為依據法令從事調查公務之人員。 緣乙○○前曾在某喜宴場合認識陳武才（即「儂儂集團」總 負責人，另經原審法院發佈通緝在案），於90年4 月10日至 4 月13日間之某日，陳武才、陳鳳鳴及新光保險公司業務專 員王志銘（以上二人業經判決有期徒刑1 年6 月確定在案） 為便於辦理張文禮夫婦詐領保險金之事（即原審判決犯罪事 實五部分），乃基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄 賂之犯意聯絡，推由陳武才通知乙○○至儂儂賓館，待乙○ ○到場後，陳武才即要求乙○○配合開立道路交通事故證明 書，供陳鳳鳴等人申請保險理賠之用，乙○○表示同意後， 王志銘旋將新台幣（下同）1 萬6,000 元交予陳武才，再由 陳武才在該儂儂賓館內，交付予乙○○。詎乙○○明知轄區 內並無車禍發生，其並非處理車禍之人不應同意配合製作交 通事故證明文件，該1 萬6,000 元則係違背職務開立道路交 通事故證明文件之代價，竟仍基於收受賄賂之犯意而收受之 。惟其後因羅榮貴（另經原審判決有期徒刑10月，緩刑4 年 確定）未安排張文禮至協和醫院住院，無法開立診斷證明書 而作罷。嗣於90年4 月13日16時40分許，蕭昭仁（另經原審 判決確定）騎乘其妻林錦絨所有車牌號碼000-0000號輕型機 車，搭載其子蕭振陽，行經台南縣六甲鄉○○街4 號前時， 因不慎與陳新霖所駕駛車牌號碼TR-6797 號自用小客車發生
車禍，致人車倒地，蕭振陽因此受有右腳骨折之傷害，同日 蕭振陽即被轉送至高雄市○○路「博正醫院」診療、住院。 事後，蕭昭仁與陳新霖以4 萬6,000 元達成和解，而前開輕 型機車亦因損壞嚴重而報廢。因蕭昭仁之妹蕭素珍（另經原 審判決確定）多年來即在陳武才所經營之「冠天下理容名店 」擔任副總經理之職務，於得知其侄子蕭振陽發生車禍後， 乃於90年4 月14日，向經常至該理容店消費之王志銘提及此 事，請求協助申請保險理賠，王志銘聽聞後，旋於同日18時 7 分許，撥打電話聯絡陳武才，待取得陳武才允諾協助後， 王志銘即向蕭素珍表示須先支付酬勞12萬5,000 元，並前往 陳武才位於高雄市○○○路378 號22樓之10住處，與陳武才 商談細節。而蕭素珍於徵得陳武才及其兄蕭昭仁肯認之意見 後，乃與陳武才、王志銘、陳鳳鳴及蕭昭仁共同基於詐欺取 財之犯意聯絡，先由陳武才於90年4 月15日凌晨0 時40分許 ，撥打電話聯絡陳鳳鳴，詢問是否已聯繫乙○○開立交通事 故證明書，並告知之前給付乙○○賄款1 萬6,000 元之部分 ，先用以開立蕭振陽案之交通事故證明書，以便向保險公司 詐領保險金；期間，復要求陳坤定【綽號「蘋果」，為陳武 才姐姐陳秀碧所經營「千里馬理容院」之名義負責人（另經 原審法院判決有期徒刑4 月確定）】假冒肇事之駕駛。適因 王志銘、陳鳳鳴以不詳方式取得何秀瓊所有車牌號碼UGW-70 0號輕型機車之資料，即以該機車充作蕭昭仁發生車禍時所 騎乘機車；另因王志銘長期向全台通小客車租賃股份有限公 司（下稱全台通公司）租用車牌號碼為BB-8702 號自用小客 車，故王志銘即以該車作為肇事車輛，並由陳坤定充當肇事 車主。而陳坤定明知其未與蕭昭仁發生車禍，陳武才等人之 目的係為詐領保險金，竟與王志銘、陳鳳鳴、陳武才、蕭昭 仁及蕭素珍（後二人另經原審法院判決確定）共同基於詐欺 取財之犯意聯絡，應允擔任肇事駕駛。又為取得交通事故證 明書，於90年4 月15日23時15分許，陳鳳鳴乃依約帶陳坤定 等人前往乙○○所服務之前鎮街派出所找乙○○備案，乙○ ○明知上開王志銘等人所述之車禍事故為假，竟與陳武才、 王志銘、陳鳳銘、蕭素珍、蕭昭仁等人共同基於明知不實事 項而使公務員登載不實於職掌公文書暨行使該公文書之犯意 聯絡，乙○○並假借職務上之機會，要求不知情之警員黃正 評配合製作車禍備案紀錄及道路交通事故證明書，黃正評未 為詳查，遂於90年4 月15日依陳鳳鳴之口述，於其職務上製 作之高雄市政府警察局前鎮分局員警工作紀錄簿上登載：「 一、時間：90年4 月13日14時。二、地點：前鎮區○○○路 與鎮海路口。三、事由：駕駛人陳坤定（47.6.14 ，住嘉義
縣太保市田尾里71之2 號）駕車號BB-8702 租賃小客車，不 慎撞及UGW-700 輕機，造成蕭昭仁、蕭振陽手腳受傷……」 等不實事項之內容，陳鳳鳴並於該工作記錄簿上，簽寫「陳 坤定」之署名，足以生損害於高雄市政府警察局對車禍事件 管理之正確性；嗣乙○○即以上開由黃正評登載不實之員警 工作紀錄簿及道路交通事故證明書（稿），據以行使陳報上 級長官，該組承辦主管溫癸松受理該件道路交通事故證明書 申請案，亦不知有假，根據其陳報內容而登載並核發職務上 所掌之「道路交通事故證明書」之文書上，足生損害於該分 局對於交通事故證明書核發之正確性；並使王志銘、陳鳳鳴 等人得據以行使，憑向保險公司申請保險理賠金。陳鳳鳴旋 於同日將該證明書轉交王志銘，王志銘取得前開交通事故證 明書後，再與陳鳳鳴、陳武才、蕭素珍、蕭昭仁共同基於行 使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於90年4 月16日，推 由王志銘持前開不實之交通事故證明書，前往新光保險公司 台南分公司辦理車禍保險理賠，由該公司不知情職員受理並 將相關資料上呈，足生損害於新光保險公司核保之正確性。 另為便於核算保險理賠金額，於90年4 月18日許，經由陳武 才居中聯絡下，王志銘持和解書（按指車禍事故）前往儂儂 賓館內，先由陳坤定於該和解書填載其姓名、地址。再由王 志銘持往博正醫院，請不知情之蕭昭仁妻子林錦絨在該和解 書「乙方姓名」欄上代簽蕭昭仁之姓名；又請不知情之蕭振 陽簽上自己姓名。而王志銘則在「和解條件」欄記載：「一 、茲鑑於事出意外，雙方同意和解結案，由甲方（即陳坤定 ）賠付乙方（即蕭昭仁、蕭振陽等人）醫藥費用及工作損失 ，精神損失含強制險共柒拾萬元正。二、保險公司所理賠金 額由乙方蕭昭仁領取」等語，嗣即由林錦絨在該和解書上， 蓋用蕭昭仁事先提供之蕭昭仁、蕭振陽之印章，並交付新光 保險公司。當完成申請保險理賠全部手續後，新光保險公司 誤認蕭昭仁與陳坤定確實發生本件車禍，造成蕭振陽受傷， 因而陷於錯誤，遂核准理賠，於90年4 月30日，核撥理賠金 50萬元至蕭昭仁設於台南縣六甲鄉農會帳戶內（帳號000000 0 號）。而蕭昭仁收到理賠金後，隨即於90年5 月2 日電匯 25萬元給蕭素珍【其中12萬5,000 元歸還蕭素珍先前代墊予 王志銘之款項，另12萬5,000 元係事後應給付予王志銘之酬 庸】，計詐得25萬元。另蕭素珍收到該匯款後，即將其中12 萬5,000 元匯予王志銘，王志銘則自分得之金額中，分予陳 鳳鳴3 萬元。嗣王志銘、陳鳳鳴被查獲後，均於偵查或審判 中自白交付、期約賄賂等事實，因而查悉全案事實。二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）移送臺灣高
雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、共同被告、共犯、告 告訴人及被害人等），於審判外之言詞及書面陳述，屬傳聞 證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上無證據能 力。本件證人陳武才、陳鳳鳴、王志銘、陳坤定、黃正評、 蕭昭仁、蕭素珍等人於市調處及偵查中之陳述，證人蕭振陽 於偵查中之陳述，屬審判外之陳述，被告乙○○及其辯護人 均主張無證據能力；然查：
㈠按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴 訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，立法者為因應此一 變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫屬 各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域 時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中 華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行 之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴 訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免 程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法 則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴 訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故 而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審 法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦 不受影響，…」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」 ，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而 言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一 、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之 證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修 正公布施行，依前揭第7 條之3 但書之規定，因原審法院適 用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以 原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。 又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程 序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理 終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 ，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，並非依刑事訴 訟法施行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍
應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第15 9 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力 （最高法院95年台上字第5603號判決參照）。本院認根據大 法官會議釋字第582 號解釋意旨（93年7 月23日），為確保 被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場 具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據；以及釋字第592 號補充解釋，認為「本 院釋字第582 號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件 ，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述 ，作為其他共同被告論罪之證據者為限」，釋字第582 號解 釋之適用即應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為 其他共同被告論罪之證據者為限；亦即限於共同被告應互為 證人之部分，於保障被告之對質詰問權後，修法前依法完成 之審判外之陳述，並不因上開傳聞法則規定之施行，而認其 當然無證據能力，仍應分別判斷之。
㈡本件共同被告陳鳳鳴、陳武才、王志銘、陳坤定、蕭昭仁、 蕭素珍等人於偵查中陳述部分：因依檢察官訊問前開被告陳 鳳鳴、陳武才、王志銘等人當時之法律規定，並無命共同被 告具結之規定《證人應命具結，但與本案有共犯之關係者， 不得令其具結，修正前之刑事訴訟法第186 條第3 款列有明 文》，且亦無證據證明有顯不可信或公務員於偵訊時有對受 訊問人施以任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等等之不當訊問等 情事，故共同被告偵查中未經具結之陳述，仍均有證據能力 ，況法院於審理時對於辯護人或被告要求傳訊以共同被告為 證人而交互詰問，法院亦均允許以保障其對質詰問權，故辯 護人稱共同被告偵查中未經具結之陳述，既未曾以具結而擔 保其陳述之真實性又違反被告之詰問權，無證據能力云云， 並無足採，故上開偵查中之陳述均有證據能力。 ㈢共同被告陳武才、陳鳳鳴、王志銘、陳坤定、蕭昭仁、蕭素 珍於市調處之陳述部分，上開同案被告陳武才等人，對於被 告乙○○而言，為被告以外之第三人，已如前述，故法院就 被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查 ，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共 犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知 被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現 在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現 實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護 人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之 外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所 為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院95年臺上
字第3401號判決要旨參照）。經查：
⒈本件原審共同被告陳武才現通緝中，有台灣高等法院被告 前案紀錄表在卷為憑，客觀上無從傳喚到庭以證人身分踐 行詰問程序；而本件被告及檢察官均未指原審同案被告陳 武才於市調處之陳述有違法取供之情形，本院審酌該證人 證述時之情況，亦無其他瑕疵之情形，足見原審同案被告 陳武才於調查站之陳述具有任意性，且其於調查站中之陳 述具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要 ，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，自得為證據 ；另陳武才於偵查中之陳述，並無顯有不可信之特別情況 ，依同法第159 條之1 第2 項之規定，亦有證據能力。 ⒉至於共同被告王志銘雖於本院前審陳稱承辦檢察官甲○○ 曾說要用證人保護法對法院求處其免刑，故伊才配合於調 查局、偵查中指證警員收賄，但原審法院還是判伊有罪， 故伊才上訴說出實情云云。然查，共同被告王志銘並不否 認檢察官並未核發證人保護書給伊持有，且檢察官係於起 訴書交代王志銘犯後態度良好，協調取得相關保險證明文 件，請法院依法減輕或免除其刑（見起訴書第58頁），是 檢察官係於起訴書中對具體求刑部分表示意見，而促請法 院依法減輕或免除王志銘之刑，王志銘收受起訴書時當知 檢察官並無促請法院完全免除其刑，而僅係促請法院減輕 或免除其刑而已，而王志銘收受起訴書而知悉承辦檢官僅 係促請法院對被告王志銘減輕其刑或免刑之要求而非求處 免刑之下，仍於原審時指證警員有收賄，是其辯稱因為檢 察官甲○○有說要讓其免除其刑而原審法院仍對其判刑， 伊才上訴說出實情云云，應不足信。辯護人另主張王志銘 於調查局、偵查中之供述係出於檢察官以適用證人保護法 加以利誘所為之供述云云。惟本院認為告知證人可否適用 證人保護法，乃屬於證人法律上權利之告知事項，並非不 當之利誘，王志銘基於何種理由而為不利於其餘被告之陳 述，乃係王志銘主觀上之考量及供述有無證明力、能否採 酌之問題，尚與其陳述是否出於任意性有間，是被告及辯 護人主張檢察官告知適用證人保護法是屬於不當之利誘一 節，即非可採。
⒊又參諸調查筆錄係採一問一答方式製作，且筆錄末頁有被 詢問人親自閱覽認明無訛後之簽名；再者，本案破獲之經 過，或係肇始於王志銘、陳武才、陳鳳鳴、羅榮貴等人因 檢調單位長期監聽而發現其等犯有保險詐欺，進而有勾結 警員之嫌，於追問後，王志銘等人均坦承而查悉本案梗概 ，則以渠等供述之事出於突然，相較於原審時已有預見所
應證述之事項，其應係尤不具有計劃性、動機性或感情性 等變異因素在內客觀陳述；兼以警員收賄事關重大，所涉 之法條罪名，復係多為法定本刑10年以上有期徒刑之重罪 ，則自人性角度而為觀察，無論上開證人與被告之平日交 情如何？或是否憚於被告日後報復？或係害怕加重自己所 涉之罪名，在客觀上自難期待除警員外之涉案人王志銘等 人猶能毫無隱暪並全部據實陳述，特別是有關指証警員收 賄之部分，蓋收受賄賂係屬隱密性之犯罪，且嚴重影響公 務員之職務與官箴，而證人有其不可代替性，證人即共同 被告王志銘、陳鳳鳴等人於市調處之所言，較之渠等嗣於 原審時翻異前供之供述內容，當係具有「較可信之特別情 況」；又上開證人陳述自身前後矛盾，顯然已足可導致本 案「待證事實（主要事實）」之相異認定；即以起訴之犯 罪事實為中心，共同被告王志銘等人於市調處所述，實乃 本案主要事實存否之證明，兼以經原審、本院前審傳訊結 果，本案顯亦無從再就同一陳述者即證人王志銘、陳鳳鳴 等證人取得相同之證言，陳武才通緝中更不待言，是此項 「不符」，當已核與刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫「被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實 存否所必要者」相合，是其「必要性」之具備，即不待贅 言。
⒋被告、辯護人雖空言爭執上揭調查筆錄之證據能力，然其 既未指明其調查筆錄不具「必要性」或「可信性」之具體 情事，復未曾就所指「必要性」或「可信性」之欠缺，提 出證明或指出足可證明方法，於本院亦未具體主張，則其 任憑己意，空言爭辯上揭調查筆錄之證據能力，單單以「 全部屬於審判外陳述無證據能力」云云，顯無可取，上開 證人即共同被告陳鳳鳴等人於高雄市調處中之供述，已具 「必要性」或「可信性」，應例外賦予其證據適格之地位 ，認其具有證據能力，而得作為本案之證據，具證據能力 。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，
原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高； 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件 證人黃正評於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結（見90年 偵字第12048 號卷第11頁），其未曾提及檢察官在偵查時有 不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及辯 護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，況證人黃正評 於原審審理中亦到庭接受詰問，依上說明，其於偵查中之證 言自均具有證據能力。至本院依被告辯護人之聲請，勘驗證 人黃正評於90年6 月26日在檢察官偵查中之陳述，發現黃正 評之陳述，有部分筆錄沒有記載，有部分則記載不完整，自 應採用本院勘驗之結果。
㈤再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認 定，例如：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的 情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減 弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⑵有意識的 迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問 人員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌 或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受 外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所 為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收 買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他 成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利 之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷警詢或檢察 事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開 親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之 可信度自較高。⑸警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是
否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重 減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整， 自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法 院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、 表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自 由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確 定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據 所得，依法認定之。查本件證人證黃正評於90年6 月26日市 調處詢問時供稱：我當時因輪值第一備勤勤務，且當時巡佐 乙○○要求我配合協助處理，我基於為民服務處理備案，沒 有考慮到該案有違常理；乙○○有說那是他朋友，叫我給他 寫備案紀錄等語，惟其於原審95年11月14日審理時證稱：「 （問：當時乙○○有無告知你如何開立證明書？）沒有；（ 問：受理交通事故備案，於工作紀錄簿乙○○有無對你作任 何指示？）沒有；（問：乙○○有無對你做任何指示？）沒 有；（問：過程中乙○○有無陳述？）沒有」等語；顯見證 人黃正評於市調處及原審法院審理時之供述已有前後陳述不 符之情形，本院參酌證人黃正評於市調處接受詢問及嗣後於 原審法院審理時之：⑴時間之間隔，⑵有意識的迴避，⑶受 外力干擾，⑷警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理 人或親友在場，⑸警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是 否完整等情形，認其於市調處所為之陳述，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依 上揭規定，其於市調處調查時之證言自有證據能力。 ㈥又按證人應命具結。但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴 訟法第186 條第1 項定有明文。本件證人蕭振陽為民國81年 11月16日出生，90年9 月24日於檢察官偵訊到庭作證時，為 未滿16歲之人，依上開規定自不得令其具結，被告及辯護人 亦未釋明證人蕭振陽上開偵訊中之證述有何顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，其證詞亦有證據能力 。
二、按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有 實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請 核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之 情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24 小 時內補發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條、第6 條、 第11條規定至明【該法業經總統於88年7 月14日以總統（88 ）華總一義字第8800159870號令公布，並自88年7 月16日起 施行】。又（修正前）貪污治罪條例第11條第1 項、第2 項
之罪，係在通訊監察之範圍內，5 條第1 項第3 款定有明文 。是自88年7 月16日通訊保障及監察法施行後，對涉犯（修 正前）貪污治罪條例第11條第1 項、第2 項之罪者，自得施 以通訊監察甚明。本件因被告陳武才涉犯（修正前）貪污治 罪條例第11條第1 項、第2 項之罪嫌，經檢察官依職權核發 通訊監察書，對被告陳武才所使用之（07）0000000 號、（ 07）0000000 號及000000000 號等電話施以通訊監察，監察 時間自90年2 月22日起至90年5 月20日止，期間經3 次簽發 通訊監察書等情，有該通訊監察書附卷足憑【詳90年偵字第 12049 號卷（下稱偵查卷B ）第45頁背面、第46頁背面及第 49頁背面】。準此，檢察官依通訊監察法對被告陳武才前開 電話實施通訊監察，不僅有法源依據，且要件、監察時間均 符合法律規定，自屬合法，應有證據能力。惟通訊監察譯文 部分，被告乙○○及其辯護人認前開通訊監察譯文係屬傳聞 證據，無證據能力等語。按被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項定有明文。因90年4 月15日凌晨0 時40分許 ，同案被告陳武才、陳鳳鳴間之對話監聽譯文內容，對被告 乙○○而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，又按調查 機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文 ，為該監聽電話錄音之衍生證據，若被告對該通訊監察紀錄 譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困 難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊 監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院94年度臺上字第12 70號判決參照）。本案上開監聽雖係公務員（員警）依法定 程序而取得，但未經法院調查證據之程序，以確認該監聽錄 音譯文之真實性，而被告既已爭執，應無證據能力。三、除上開被告及其辯護人爭執之證據，其有無證據能力，已予 論述外，本案卷內其他各項證據，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，因 檢察官、被告及辯護人，或表示同意作為證據，或知有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無任何違法取 證之不適當情形，以之作為證據使用，係屬適當，認均有證 據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有上揭犯罪 事實，辯稱：我認識陳武才，陳武才得知我因胃潰瘍住院剛 出院，想看看我，90年4 月10日至13日間某日，我下班路過 儂儂賓館，就去找陳武才聊天，我們只是聊家常，因為很久
沒見面，並非談論開立交通事故證明文件之事，我沒有收受 1 萬6,000 元賄賂，嗣後蕭昭仁因騎機車發生事故車禍之事 我並不知情，陳鳳鳴並沒有聯絡我要開立車禍證明書，其謀 議以發生車禍為由欲向保險公司詐領保險金之事我完全不知 道，黃正評是前鎮派出所的警員，與我是同事，本件車禍備 案是他受理的，值班警員對於民眾於車禍後之事後備案，職 務上應該處理，將之記載於工作紀錄簿上；至於交通事故證 明書，則需實際上有到車禍現場處理之警員始可開立，黃正 評開立事故證明書之事我並未插手，當時我在派出所備勤， 黃正評與前來備案之人講話的內容，我未注意聽，並不清楚 云云。惟查：
㈠被告上開犯罪事實，業據證人即共同被告王志銘、陳鳳鳴各 於原審、本院前審審理中供述明確（詳原審卷㈤第29頁、本 院上訴字卷二第14頁）。核與證人即共同被告陳武才、蕭素 珍、蕭昭仁；證人黃正評、蕭振陽分別於警詢、檢察官偵查 及原審中陳述之情節相符（見偵查卷G 第84頁；偵查卷Ⅰ第 7 頁、第8 頁、第16頁；偵查卷N 第3 頁、第4 頁、第19頁 、第20頁、第24頁、第25頁、第32頁、第33頁；偵查卷K 第 40頁；偵查卷M 第6 頁、第7 頁、第14頁；偵查卷L 第5 頁 至第7 頁、第12頁；原審卷㈠第278 頁；原審卷㈤第40頁至 第46頁），復有道路交通事故證明書、高雄市政府警察局前 鎮分局員警工作紀錄簿、和解書、通訊監察書、車籍作業系 統查詢資料、王志銘郵局帳戶交易資料、蕭昭仁農會存款存 摺、臺南縣警察局90年8 月2 日之南縣警刑專字第38909 號 函附車禍相關資料（含現場圖及現場照片）附卷可參（見偵 查卷A1第33頁、第37頁、第38頁；偵查卷B 第45頁、第46頁 、第49頁；偵查卷C 第14頁至第16頁；偵查卷F 第125 頁、 第126 頁；偵查卷K 第3 頁、第46頁、第120 頁至第124 頁 ）。佐以證人蔡秀鳳於本院前審審理時亦到庭證稱：陳武才 是我前夫，我認識乙○○，90年4 月中旬某天晚上，乙○○ 確有去儂儂賓館，去的時間我不記得了等語（見本院上更㈠ 字卷第132 頁）。另互核證人即共同被告王志銘、陳鳳鳴上 開於原審及本院前審均對於渠等之犯罪事實均表示認罪，渠 等之自白互核相符，且無違與經驗法則或論理法則，應屬真 實而可採信，此部分事實，堪予認定。
㈡被告乙○○自90年1 月起，任職於高雄市政府警察局前鎮○ ○○鎮街派出所，擔任巡佐，負責帶班巡邏等業務，業據被 告乙○○祥自承在卷（見偵查卷L 第1 頁）。是被告乙○○ 確係依據法令從事調查公務之人員甚明。又於90年4 月15日 23時15分許，高雄市政府警察局前鎮○○○鎮街派出所警員
黃正評於職務上製作之高雄市政府警察局前鎮分局員警工作 紀錄簿上登載：「一、時間：90年4 月13日14時。二、地點 ：前鎮區○○○路與鎮海路口。三、事由：駕駛人陳坤定（ 47.6.14 ，住嘉義縣太保市田尾里71之2 號）駕車號BB-870 2 租賃小客車，不慎撞及UGW-700 輕機，造成蕭昭仁、蕭振 陽手腳受傷．．．」等內容；復於職務上製作之道路交通事 故證明書上登載：「肇事時間：90年4 月13日14時0 分；肇 事地點：高雄市前鎮區○○○路與鎮海路口；當事人姓名： 甲方陳坤定、乙方蕭昭仁及蕭振陽；肇事情形：甲方右轉彎 不慎擦撞；駕駛或乘車輛種類號碼：BB-8702（ 租賃小客車 ）、UGW-700 （輕機）」等內容之事實，業據證人黃正評於 市調處詢問時供稱：「我於94年4 月15日晚上11時15分在前 鎮街派出所擔任第一備勤時，有一位自稱陳坤定的男子，帶 一位婦女向派出所巡佐乙○○要求車禍備案，巡佐乙○○當 場要求我配合製作車禍備案紀錄，並依當事人要求開立道路 交通事故證明書，前述道路交通事故證明書內容及時間都是 由我製發的，我完全係依照陳坤定之口述而記載備案」等語 ，旋於檢察官偵查中結證稱：「今天在市調處所說均是實在 」等語明確（見偵查卷L 第6 頁、第7 頁、第12-13 頁）， 並有道路交通事故證明書、高雄市政府警察局前鎮分局員警 工作紀錄簿在卷可參（見偵查卷A1第33頁、第36頁至第37頁 ）。又陳坤定、蕭昭仁（已經原審判決確定）及蕭振陽等人 並未在上述時、地發生車禍之事實，亦據證人即原審之共同 被告蕭昭仁、陳坤定於市調處陳述明確（見偵查卷N 第5 頁 ；偵查卷O1第2 頁、第3 頁）。準此，陳坤定既未駕駛前開 車輛與同案被告蕭昭仁發生車禍，則被告乙○○既明知上開 情事，仍利用職務上之機會，並促使不知情之黃正評於職務 上所掌管之員警工作紀錄簿登載上開情事，自有明知不實事 項而使公務員登載不實文書之犯行。
㈢90年4 月10日至4 月13日間之某日，共同被告陳武才、陳鳳 銘及王志銘為便於辦理張文禮夫婦詐領保險金（即原審判決 犯罪事實五部分）一事，乃由陳武才通知被告乙○○至儂儂 賓館，待被告乙○○到場後，陳武才即要求乙○○配合開立 道路交通事故證明書，供陳鳳鳴等人申請詐領保險理賠之用 ，被告乙○○表示同意後，王志銘旋將1 萬6,000 元交予陳 武才，再由陳武才於上開賓館內，交付予被告乙○○，作為 配合開立道路交通事故證明文件之代價。嗣因羅榮貴未安排 張文禮至協和醫院住院，致無法開立診斷證明書，且因蕭昭 仁騎乘機車發生車禍，前開給付予被告乙○○之賄款1 萬6, 000 元部分，即先用以開立蕭振陽案之交通事故證明書等情
。業據證人即共同被告陳鳳鳴及陳武才分別於檢察官偵查及 原審審理中陳述明確（見偵查卷A1第4 頁、第24頁、第55頁 ；偵查卷G 第84頁；偵查卷I 第17頁、第18頁、第22頁；偵 查卷G 第90頁；偵查卷I 第20頁、第25頁；原審卷㈠第278 頁），雖共同被告王志銘嗣於檢察官偵查中就如何給付1 萬 6,000 元予被告乙○○部分，前後所述不一致，或稱：我拿 錢給陳鳳鳴，是要交給乙○○等語；或稱：我不可能負擔此 筆款項等語。惟被告乙○○確實收受1 萬6,000 元賄款之事 實，已據共同被告陳武才、陳鳳鳴陳述明確，業如前述；且 王志銘就被告乙○○確實收受1 萬6,000 元等基本事實之陳 述，亦屬一致，僅就何人負擔款項及何人交付款項等情陳述 不一致。是被告乙○○收賄一情，應堪認定。至同案被告王 志銘前開陳述不一致部分，因本件原係張高秋桂（經原審判 決確定）欲以其夫張文禮名義詐領保險金，而請求被告王志 銘辦理（嗣再轉為辦理蕭振陽案），且詐領所得半數歸被告 王志銘所有，陳武才、陳鳳鳴，或未分得款項，或分得報酬 不多，則由居主導地位、獲利最多之同案被告王志銘提供1 萬6,000 元，用以支付警員配合開立不實交通事故證明文件 ，尚非悖於常情。況共同被告王志銘、陳鳳鳴係透過陳武才 之介紹，始與被告乙○○見面，是在雙方彼此尚不熟稔下，