臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(一)字第42號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 癸○○
選任辯護人 李淑欣律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第1382號中華民國96年8 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14665 號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○販賣第二級毒品諭知無罪部分撤銷。癸○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年；扣案如附表一編號二之甲基安非他命玖包、如附表二編號二之甲基安非他命叁包，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號四、七、十三及如附表二編號八、九、十二、十四所示之物均沒收；扣案販賣第二級毒品所得新台幣捌萬貳仟柒佰元與徐秀慈連帶沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、癸○○（綽號「第三」或「老三」）與徐秀慈（綽號「小慈 」，業經本院以98年度上更㈠字第146 號判刑確定）於民國 （下同）93年間為同居男女朋友關係，二人明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所規定之第二級 毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於意圖牟利而販賣第 二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡及行為分擔，自民國 93年1 月間起至同年7 月21日止，以高雄縣湖內鄉○○路10 5 巷4 弄1 號12樓之5 及高雄縣湖內鄉○○路105 巷2 弄3 號11樓之7 等租住處為據點，並以癸○○所有之0000000000 、0000000000號行動電話作為聯絡工具，由癸○○負責提供 第二級毒品及洽談毒品交易時間地點，徐秀慈負責接聽電話 及記錄毒品買賣交易內容、金額等方式，先後在上址以新台 幣（下同）500 元或1,000 不等價格之代價，販賣第二級毒 品甲基安非他命2 次給程文賢（1 次500 元、1 次1,000 元 ），販賣第二級毒品甲基安非他命10次給謝金松（每次1,00 0 元），販賣第二級毒品甲基安非他命5 次給蘇明課（每次 1,000 元），販賣第二級毒品甲基安非他命3 次給魏志旭（ 每次500 元），共計獲利1 萬8,000 元。同時亦以每次交易 價格1,000 元至5,000 元不等之價金，連續多次販售第二級 毒品甲基安非他命予綽號「龍仔」、「拖車」、「阿貴」、 「許大哥」、「安平姐」、「關廟」、「展仔」、「濟陽」 等不特定人，獲利6 萬4,700 元（詳如附表三所示）。嗣於
93年7 月21日下午5 時10分許，為警持搜索票在上開處所當 場查獲，並扣得如附表一、二所示之甲基安非他命，暨癸○ ○所有供犯罪所用之電話、電子磅秤、帳本、分裝封口機、 預備供犯罪所用之夾鏈袋及與販賣第二級甲基安非他命無關 之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 犯及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上固無證據能力 ；惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人即原審同案 被告徐秀慈、謝金松、程文賢、吳榮旭及證人蘇明課、魏志 旭於警詢時所為之供述，關於本案被告涉案部分，係為被告 以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞證據；惟渠等於警 詢中之陳述與原審審理中之證述，有所出入，本院認渠等於 製作警詢筆錄時，被告並未在場，渠等直接面對警員所為陳 述較為坦然，而無顧忌，且詢問過程中並無違法取證之情形 ，又另案被告癸○○、謝金松、程文賢警詢中之陳述距案發 時間較近，相對於原審審理中歷時更久、較有充分時間考量 渠等與被告間之利弊得失而言，渠等於警詢中所陳應較原審 審理中所證接近真實，具有較可信之特別情況。況渠等警詢 筆錄內容又係敘及被告販賣毒品之實際經過情形，若欲判斷 被告是否成立犯罪，實有參酌另案被告癸○○、謝金松、程 文賢警詢中陳述之必要性，故依據上開刑事訴訟法之規定， 渠等之警詢筆錄，自有證據能力，均得為證據。二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有 明文。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被 告或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身 份所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被 告應先告知之事項，或同法第180 條、第181 條、第186 條 第2 項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人瞭解 其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因 身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵 查作為，即難謂為於法有違。刑事訴訟法第159 條之1 第2
項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原包括 以被告身分，或以證人（應具結）身分所為之陳述，其證據 能力之有無，悉依該條項之規定為斷。查本件證人即原審同 案被告徐秀慈、謝金松、程文賢、吳榮旭、證人蘇明課等人 於檢察官偵查中所為之陳述，係由檢察官以被告身分訊問， 已告知渠等「得保持緘默，無須違背自己的意思而為陳述； 得選任辯護人；得請求調查有利之證據；涉犯毒品等罪名」 等事項，始進行訊問，依法並無應具結而未具結之情形，而 渠等並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，復經原審 於審理程序中進行交互詰問程序，已保障被告對質詰問權之 行使；此外，亦無顯不可信之情形，揆諸前揭規定意旨及說 明，自應認渠等於偵查中以被告身分應訊之筆錄有證據能力 ，均得為證據。
三、除上開證人於警偵訊時之言詞陳述，被告癸○○及其辯護人 爭執其證據能力外；本案卷內其他各項證據，無論係傳聞證 據、非傳聞證據，或刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 等傳聞法則得為證據之情形，因檢察官、被告及辯護人於 本院審理時，均表示同意有證據能力，本院審酌該等證據作 成時之情況，並無非法取供之情況，以之作為證據並無不當 ，故認均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告癸○○矢口否認有與徐秀慈共同販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，辯稱：我與徐秀慈並非同居男女朋友， 我原是板模工，因染上毒品，而與朋友厮混，朋友邀我從事 幫人討債工作，為了毒品而認識徐秀慈，徐秀慈說她被騙了 一筆28萬元的錢，要我幫忙處理，才會認識吳榮旭、程文賢 、謝金松等人，我們一夥人多次去討債未成，才會被市刑大 警員跟蹤，被查獲當天是徐秀慈打電話給我，說她那邊有毒 品，要我過去，我因毒癮發作，去她那裏時，市刑大警員已 在那邊了，查獲的東西不是我的，我也沒看過那些東西云云 。經查：
㈠警方於93年7 月21日下午5 時10分許，持原審法院核發之搜 索票前往高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 及高 雄縣湖內鄉○○路105 巷2 弄3 號11 樓 之7 等處搜索，當 場查獲如附表一、二所示之物，業據被告癸○○、及原審同 案被告徐秀慈、謝金松、程文賢供承在卷，並有高雄市政府 警察局刑事警察大隊偵二隊五分隊搜索、扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、現場照片19張在卷可憑（見警卷第159-162 頁、 172-174 頁、176-182 頁）。而扣案之不明晶體12小包，經
送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結果均呈第二級 毒品甲基安非他命之陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀 念醫院報告編號0000-000~288號、0000-000~461號之檢驗報 告在卷可稽（見附表一、二扣案物檢驗結果及偵卷第204 至 210 頁、原審卷㈡第375 至379 頁）。而案發時，被告癸○ ○與徐秀慈為同居男女朋友關係，警方搜索之高雄縣湖內鄉 ○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 係被告癸○○與徐秀慈同居 之處，亦為被告癸○○於原審審理時所不否認；另高雄縣湖 內鄉○○路105 巷2 弄3 號11樓之7 係徐秀慈之姐徐秀勤受 徐秀慈之託出面承租，此有房屋租賃合約書、徐秀勤切結書 附卷可稽（見原審院㈠卷第289-290 頁），且該處房間內桌 面上方有一小白板上方有一張小告示，其上寫著「屋主第三 敬啟」，此亦經原審勘驗搜索光碟證實無訛，有原審勘驗在 卷可參（見原審卷㈡第441 頁）；而被告癸○○亦自承有人 稱呼其綽號為「第三」，足徵上開處所具有支配管領力之人 應係被告癸○○或其同居女友徐秀慈，稽諸同案被告程文賢 於警詢時於警詢時亦當面指認被告癸○○就是綽號「老三」 之男子沒錯，並稱現場查獲之物品均是癸○○所有，那地方 是他住的，徐秀慈是癸○○的女朋友等語（見警卷第31 -33 頁），是此部分事實應堪認定。
㈡原審同案被告即共犯徐秀慈於警詢供稱：扣案物品係癸○○ 所有，我與癸○○為男女朋友關係，帳簿四本是我所有沒錯 ，封面有帳本字樣者，是癸○○叫我所記載，何謂「硬的」 ？是癸○○叫我照抄的等語（見警卷第16-23 頁）；於檢察 官偵查中亦供稱：我於93年1 月和癸○○在一起時，他就已 經在賣毒品了，我只是幫他接電話而已；扣案毒品是癸○○ 所有，帳冊中有寫「硬的」是指安非他命，帳冊中所寫、人 名、金額是販毒的記載等語（見偵查卷第54~57 頁）；嗣於 原審審理中亦供稱：查扣之物品是癸○○所有，有幫癸○○ 記載販賣毒品之帳冊，是癸○○自己做分裝毒品之工作等語 （見原審卷四第6-8 頁）；此外，並有帳冊在卷可佐。由此 可見被告癸○○確有上開販賣毒品之犯行，而徐秀慈亦確有 參與其間至明。
㈢另證人即原審同案被告謝金松於93年7 月22日第1 次警詢時 供稱：高雄縣湖內鄉○○路105 巷2 弄3 號11樓之7 是被告 癸○○所承租，癸○○自93年6 月中旬開始交易毒品，交易 對象有「龍仔」、「拖車」、「阿貴」、「許大哥」、「安 平姐」、「關廟」、「展仔」、「濟陽」等人，每包毒品賣 1,000 元，每天交易量約10至20次，大概賣1 、2 萬元，查 獲的帳冊是記載販毒的對象綽號及金額，癸○○是販賣海洛
因及安非他命，但大部分是賣安非他命，交易毒品都是由綽 號「小慈」之徐秀慈及綽號「第三」之癸○○指揮交易，徐 秀慈及癸○○會打電話或當面指揮交易毒品，「小慈」及「 第三」的電話是0000000000號、0000000000號等語明確（見 警卷第56-57 頁、64-67 頁）。證人即同案被告程文賢於警 詢時另供稱：我是在93年5 月份才知道癸○○與徐秀慈二人 共同販賣毒品等語（見警卷第36-37 頁）。證人即同案被告 吳榮旭於檢察官偵查中亦供稱：癸○○與徐秀慈共同販賣毒 品，從93年5 月到7 月開始販賣，他們都在查獲地之東方路 附近賣，徐秀慈負責包裝毒品等語（見偵查卷第53頁）。上 開證人所述，亦與共犯徐秀慈前揭陳述大略相符。此外，亦 有帳冊在卷可參，是上開證人證述被告癸○○有與徐秀慈共 同販賣第二級毒品乙節，亦堪採信。
㈣又被告癸○○於上開時地又分別販賣第二級毒品甲基安非他 命2 次給程文賢（1 次500 元、1 次1,000 元），販賣第二 級毒品甲基安非他命10次給謝金松（每次1,000 元），販賣 第二級毒品甲基安非他命5 次給蘇明課（每次1,000 元）， 販賣第二級毒品甲基安非他命3 次給魏志旭（每次500 元） ，共計獲利1 萬8,000 元乙節，亦分別經證人程文賢於檢察 官偵查中供稱：有向他（指癸○○）買過安非他命2 次，1 次500 元、1 次1,000 元，地點在湖內鄉○○路11樓那裡等 語（見偵查卷第225-228 頁）；證人謝金松於檢察官偵查中 亦證稱：安非他命是向癸○○買的，約10次，每次都買1,00 0 元等語（見偵查卷第228-229 頁）；證人蘇明課於警詢時 供稱：向綽號「老三」的癸○○購買過約5 次左右，我都是 向癸○○購買毒品安非他命，每次都以1,000 元購買，癸○ ○都用夾鏈袋包裝成1 小包，重量多重我不知道等語（見警 卷第68-72 頁）；證人魏志旭於警詢時供稱：我都用公共電 話打癸○○行動電話0000000000找癸○○購買安非他命，每 次購買500 元，總共購買3 次等語明確（見警卷第77-80 頁 ）。
㈤又觀於上開處所所查扣交易毒品之帳冊，為共犯徐秀慈所記 載，已如前述，且觀其內容記載諸多人名或綽號，其均有數 字，並有「進貨硬×3 ，75000 、軟×半，80000 」、「半 」、「硬」、「糖」「大」、「中」、「小」、「紅」等文 字記載，徐秀慈於警詢及檢察官偵查中已坦承該帳冊為被告 癸○○交易毒品之帳冊，並對於其使用之術語為何含意交代 明確，益見被告癸○○與徐秀慈確有共同販賣二級毒品至明 。至證人徐秀慈嗣於本院前審審理時或閃爍其詞，或翻異前 供，改證稱：「（封面為高級格紙之帳冊，裡面你有註記名
字、金額、附註，是何意思？）這是癸○○朋友的名字。因 癸○○國小沒畢業，他叫我幫他記，他說這些人都是他的朋 友欠他錢」、「（封面為我的日記的帳冊，你註記6 月28日 、名字、金額，是何意思？）是癸○○叫我幫他記的，他很 喜歡打電動玩具，他說有人欠他錢，因他那時吸食安非他命 都沒有睡覺，說他記憶不好，要我幫他記帳」、「（扣案帳 冊中有二本帳冊，裡面記載『軟』、『半』，是何意思？） 我不曉得」、「（問：帳冊中記載『軟』、『硬』是何意思 ？）我不曉得」、「（你於偵查中說明『軟』、『半』是你 寫的，有何意見？）貼黃色紙條上的『軟』、『半』是我寫 的，但是癸○○叫我幫他寫的」、「你於偵查中說『軟的』 『硬的』是何意思？）是我們出事時檢察官問我們，我當時 吸毒吸很重，我也不知道他問什麼」、「（帳冊中有貼一張 紙條寫7.19（追加）、補（2 中）扣（2 軟），是否你寫的 ？是何意思？）國字是我寫的，補、中、扣、軟那是我寫的 字，我不知道那是什麼意思，都是癸○○叫我寫的，大部分 都不是我的筆跡」等語（見本院上訴字卷㈡第20-21 頁）。 惟依上開帳冊所載內容觀察，其上之記載，均屬有意義之交 易金額或計算式，並涉及以「大」、「中」、「小」、「半 」計算之物，或以術語代稱「硬」、「糖」等語，此亦與毒 品交易中常使用之重量單位與毒品種類相符。是證人徐秀慈 於本院前審上開迴避證詞，顯係事後搪塞卸責之詞，委無可 取。況證人即原審同案被告徐秀慈於原審因未到案，經原審 通緝，嗣緝獲後，業經原審法院認其有與被告癸○○共同販 賣第二級毒品甲基安非他命而判處罪刑，其上訴本院後，坦 承犯行，經本院另案就其與被告癸○○共同販賣第二級毒品 部分，判處有期徒刑7 年，徐秀慈並未上訴，而告確定，有 原審法院97年度訴緝字第45號判決及本院98年度上更㈠字第 146 號判決可按；益見證人徐秀慈其與被告癸○○共同販賣 第二級毒品及由被告癸○○要其記帳之情節，堪予採信。 ㈥經警於高雄縣湖內鄉○○路105 巷4 弄1 號12樓之5 （附表 一）所查獲之甲基安非他命有9 包，另於高雄縣湖內鄉○○ 路105 巷2 弄3 號11樓之7 （附表二）所查扣之甲基安非他 命亦有3 包，數量顯非僅供一己之用，且均已分裝完成，並 經警於上開2 處所查扣電子磅秤1 台、塑膠磅秤1 台、研磨 器（磨碎砵）1 組、分裝空夾鍊袋1 大包及1 小、吸管分裝 勺2 支、分裝用封口機1 台，上開物品均非日常生活所需， 然卻常係供販賣毒品所必備，益證被告癸○○確有隨時準備 販售第二級毒品之行為。此外，復有行動電話共4 支、帳冊 計5 本、現金計10萬4,000 元等物扣案足資佐證（見警卷第
160-174 頁）。
㈦查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 ；本件被告既不承認其有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命 之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及 其是否因非法販賣該甲基安非他命予不特定人而獲得具體利 潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移 送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係 之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機 動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均 臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在 意圖營利則同一，堪認被告購入甲基安非他命之價格必較其 售出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從 中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則， 且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告連續販賣甲基安 非他命予前揭特定或不特定人，應有營利之意圖，亦可認定 。
㈧公訴意旨所指被告癸○○販賣毒品之對象為綽號「龍仔」、 「拖車」、「阿貴」、「許大哥」、「安平姐」、「關廟」 、「展仔」、「濟陽」等不特定人，並以有扣案之帳冊可證 ，惟本院核對扣案之五本記事簿，除其中一本上載「帳本」 者有記載上開綽號之人外，餘四本均無記載該等綽號之人， 應與檢察官起訴之事實無關；至該「帳本」所記載該等綽號 「龍仔」、「拖車」、「阿貴」、「許大哥」、「安平姐」 、「關廟」、「展仔」、「濟陽」等人項下，除有「大」、 「中」、「小」、「半」等文字及數字外，並無其他足以辨 別係第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之文字， 致本院無從判斷被告癸○○販賣予綽號「龍仔」等人之毒品 ，究係第一級毒品或第二級毒品，依「罪證有疑，利於被告
」之證據法則，自應認定有利於被告之販賣第二級毒品較為 適當。
㈨綜上所述，本件事證已甚明確，被告癸○○所辯要係卸責之 詞，不足採信，其有共犯販賣第二級毒品之犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參 照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於 94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變 更，茲分述如下：
㈠刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2 人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2 人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」 一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯 之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能 成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯 」，是新法對於共同正犯之範圍已有限縮，自較舊法有利。 ㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款業於95年7 月 1 日公布施行規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計 算之」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1 元以上」不同 。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，揆諸上開準據 法，本案關於毒品危害防制條例第4 條法定刑得併科罰金部 分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定 決定其罰金部分之法定刑。
㈢修正後之刑法已將原刑法第56條連續犯之規定予以刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣修正前之刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」；修正後刑法第65條第2 項規定：「無期 徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經 比較新、舊法適用結果，修正後將刑法第65條第2 項之無期 徒刑減輕規定，由「為7 年以上有期徒刑」，提高為「為20 年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，是修正後之刑法並無 較有利於被告。依修正後刑法第2 條第1 項之規定，應適用
最有利於行為人之修正前法律。
㈤綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為 有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修 正前之刑法規定予以論處。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法販賣，核被告癸○○上開販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基 安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販 賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 被告就上開犯行，與徐秀慈間有犯意聯絡與行為分擔，均為 共同正犯。被告先後多次販賣第二級毒品之行為，時間緊接 ，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之 ，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一販賣第 二級毒品罪，並依法加重其刑（惟販賣第二級毒品罪法定刑 為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重）， 僅就其法定刑為有期徒刑部分加重之。被告癸○○於上開時 地販賣第二級毒品甲基安非他命予程文賢2 次、謝金松10次 、蘇明課5 次及魏志旭3 次之犯行，雖未經檢察官起訴，惟 因與上開檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命予綽 號「龍仔」等人如附表三所示部分，有連續犯之裁判上一罪 關係，本院自得一併予以論究。
四、原審未為詳查，就被告癸○○被訴販賣第二級毒品部分，遽 為無罪之諭知，自有未洽；檢察官上訴，執此指摘原判決此 部分不當，即屬有理由，應由本院將原判決關於被告癸○○ 此部分諭知無罪撤銷；審酌被告癸○○明明知毒品對人體之 危害性，為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，其 行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社 會治安及善良風氣，量刑原不宜從輕；惟念其販賣毒品之次 數、數量及獲利均不多及共犯徐秀慈被訴販賣第二級毒品部 分，業經本院另案以98年度上更㈠字第146 號判處有期徒刑 7 年確定等一切情狀，爰予科處有期徒刑8 年；又因其犯罪 性質，認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權5 年。扣案 如附表一編號2 及附表二編號2 所示之第二級毒品甲基安非 他命，係查獲之毒品，且其包裝均因包覆第二級毒品而留有 殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離，上開之物均應將之同視 為毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之第二級毒品甲基安 非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案附表一編 號4 、7 及附表二編號9 、12、14等所示之物，係被告癸○
○所有，供被告販賣第二級毒品之用，已據同案被告程文賢 及徐秀慈供述明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收之。附表一編號6 及附表二編號10所示之現金， 其中8 萬2,700 元係販賣第二級毒品所得，依同條例第19條 第1 項前段規定與徐秀慈連帶沒收之。如附表一編號13、附 表二編號8 所示之空夾鍊袋，係被告癸○○所有預備供分裝 毒品使用，堪認均係被告所有供販賣第二級毒品所用，爰依 刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之。至附表一、二其餘編 號所示之物，尚無確切證據認與本案犯行有關，爰不另為沒 收之諭知，併此敘明。
丙、無罪（上訴駁回）部分：
一、公訴意旨以：被告癸○○除與徐秀慈於前揭時地，除共同販 賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「龍仔」、「拖車」、「 阿貴」、「許大哥」、「安平姐」、「關廟」、「展仔」、 「濟陽」等人外，亦販賣第一級毒品海洛因予該綽號「龍仔 」等人，因認被告癸○○又犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（ 最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可 資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其 為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程 度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘 若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在， 審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑 ，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被 告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資 參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。三、公訴人認被告癸○○涉犯販賣第一級毒品之犯行，係以扣案 之帳冊（起訴書係載稱「帳冊」，實為筆記本）及通訊監察
譯文，為其論據。惟訊據被告癸○○則堅決否認有販賣第一 級毒品海洛因之犯行。經查：
㈠扣案之5 本筆記本，僅其中一本如附表編號9 封面上記載「 帳本」字樣之那本，有記載綽號「龍仔」、「拖車」、「阿 貴」、「許大哥」、「安平姐」、「關廟」、「展仔」、「 濟陽」等所列如附表三所列之數字，該帳本固可認定被告癸 ○○有販賣毒品予綽號「龍仔」等人之事實，然由該帳本上 之記載，並無辨識被告癸○○販賣予「龍仔」等人之毒品係 第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，依「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，本院認被告癸○○所販賣予「 龍仔」等人之毒品係第二級毒品甲基安非他命，業如前述， 是扣案之帳冊並不足以認被告癸○○有販賣第一級毒品之事 實。
㈡警方監聽被告癸○○所使用之0000000000號行動電話及其女 友徐秀慈使用之0000000000號行動電話如附表四、五所示之 通訊監察譯文，除附表五編號2 徐秀慈與0000000000號行動 電話使用人之對話，徐秀慈有稱呼對方「安平姐」及附表五 編號11被告癸○○有與0000000000行動電話使用人「阿貴」 之通話，該所謂「安平姐」及「阿貴」與檢察官起訴書所載 被告癸○○販賣毒品之對象「安平姐」、「阿貴」有關外， 其餘通話對象並無法認定有檢察官起訴被告癸○○交易毒品 之對象綽號「龍仔」、「拖車」、「許大哥」、「關廟」、 「展仔」、「濟陽」等人，且由附表四、五所列之通話內容 ，縱認被告癸○○或其女友徐秀慈有與「順仔」、「東仔友 人」、「阿文仔」、「明仔」、「槍子仔」、「空氣仔」、 「阿昌友人」、「安平姐」、「阿貴」及其他之不詳姓名人 以暗語洽談有無毒品或買賣毒品事宜，但是否有達成某種意 思合致，係有償買賣，或無償轉讓，是否確有完成交易，已 有交付毒品之行為，並無證據證明。
㈢本院向遠傳公司、台灣大哥大公司、亞太公司、中華電信公 司函查如附表四、五通訊譯文所示被告癸○○或徐秀慈通話 對象之行動電話使用人，經傳喚該等行動電話持用人到庭作 證，據證人即如附表五編號1 之0000000000行動電話使用人 庚○○證稱：朋友要我幫他調毒品，我沒有門路，所以打電 話給被告，問他是否有辦法調到，是我拜託他幫我調的等語 。證人即如附表四編號5 、16之0000000000號行動電話持用 人甲○○證稱：沒有看過被告等語。證人即如附表四編號14 之0000000000行動電話持用人證稱：我不認識被告，行動電 話是我的，但我沒有打這通電話，但我電話有借給朋友使用 等語（以上均見本院98年9 月1 日筆錄）。證人即如附表四
編號6 之0000000000行動電話持用人己○○證稱：我不認識 被告，這通與「小慈」通話之電話不是我打的，我電話有時 候會借給朋友打等語；證人即如附表四編號15之0000000000 行動電話持用人子○○證稱：我沒有「VCD 」的綽號，也不 認識綽號「VCD 」之人，亦不認識被告及「小慈」等語；證 人即附表四編號19、20及附表五編號4 所示之0000000000行 動電話持有人許金成證稱：我認識被告，他曾與我一起受戒 治，但我沒有向他買毒品，我毒品都是向一位年輕男子買的 等語；證人即如附表四編號1 之0000000000號行動電話所有 人丙○○之男友綽號「順仔」之丁○○證稱：我認識被告癸 ○○，但我沒有向他買毒品，我施用的毒品都是透過朋友向 我買的，上開電話我有借給朋友打，是否朋友借用我的名義 與被告接洽毒品之事，我不知道等語；證人即附表編號10所 示之0000000000號行動電話所有人乙○○證稱：電話是我的 ，但譯文內容之該通電話不是我打的，93年7 月間我在南科 做事，當時南科那裡沒有什麼公共電話，很多工人拿我的行 動電話打，我不認識被告及「小慈」，綽號「阿昌」的人我 認識好幾個等語（以上均見本院98年10月13日筆錄）。證人 即附表四編號3 所示之0000000000號行動電話持用人戊○○ 證稱：不認識被告，亦不認識綽號「第三」或「東仔」之人 ，我之前有在高雄工作過，但沒有在高雄買過毒品，我的安 非他命來源是苗栗的朋友等語；證人即附表四編號11所示之 0000000000號行動電話持用人壬○○證稱：93 年7月間我住 在台南，沒有住過高雄，沒有印象有打過這通電話，我在台 南有向一位綽號「大哥」的人買過海洛因，但不是被告，賣 我毒品的人很瘦小，與被告不一樣等語；證人辛○○證稱： 我沒有0000000000號行動電話（經提示和信公司函文所附之 申請資料），申請資料上之帳單地址、聯絡電話與我的資料 不符，我沒有住過台南市東區○○○○街64號，我不認識「 安平姐」及被告等語（以上均見本院98年11月3 日筆錄）。 由上諸證人之證述，亦不能證明被告癸○○有與檢察官起訴 書所指與綽號「龍仔」等人交易毒品之證明，是公訴人以如 附表四、五之電話通訊譯文遽認被告有販賣第一級毒品之犯 行，亦嫌速斷。
四、綜上所述，並無確切之證據足以證明被告癸○○有販賣第一 級毒品予綽號「龍仔」等人之犯行，原審就此部分諭知被告 無罪，核無不當；檢察官上訴指摘原判決此部分不當，非有 理由，應予駁回。
丙、原判決關於同案被告程文賢、吳榮旭、謝金松部分，業經本 院前審諭知無罪確定，故不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1項、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。