臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第920號
上 訴 人
即 被 告 寅○○
癸○○
以上2人共同
選任辯護人 洪幼珍律師
上 訴 人
即 被 告 巳○○
選任辯護人 徐文彬律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人
即 被 告 申○○
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
陶德斌律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上 訴 人
即 被 告 未○○
甲○○
上 1 人 之
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方
法院97年訴字第13號中華民國98年5 月4 日第一審判決（起訴案
號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵字第748 、749 、782 、
796 、798 、806 、807 、808 、811 、848 、876 號，97年度
偵字第50、75、167 、272 、281 號）及移送併辦（同署97年度
偵字第359 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於寅○○、癸○○販賣第一級毒品、巳○○販賣第二級毒品及其定執行刑部分均撤銷。
寅○○販賣第一級毒品，累犯，共計叁罪，各處有期徒刑拾叁年，行動電話、販毒所得之沒收、抵償均如附表一㈡應沒收之物⑴
、⑵所示。
巳○○販賣第二級毒品，共計貳罪，各處有期徒刑貳年捌月，扣案之夾鏈袋壹包（內裝小夾鏈袋捌拾陸個）沒收，行動電話、販毒所得之沒收、追徵價額、抵償均如附表四㈠應沒收之物⑴、⑵）所示。
癸○○共同販賣第一級毒品，累犯，共計拾罪，各處有期徒刑拾壹年貳月，行動電話、販毒所得之沒收、追徵價額、抵償均如附表九㈠應沒收之物⑴、⑵所示。
其他上訴駁回。
寅○○前開第二項撤銷改判部分與第五項上訴駁回部分（幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月），應執行有期徒刑拾肆年，行動電話、販毒所得之沒收、抵償均如附表一㈡應沒收之物⑴、⑵所示。
巳○○前開第三項撤銷改判部分與第五項上訴駁回部分販賣第一級毒品，共計貳罪，各處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之夾鏈袋壹包（內裝小夾鏈袋捌拾陸個）沒收，行動電話、販毒所得之沒收、追徵價額、抵償均如附表四㈡應沒收之物⑴、⑵所示。應執行有期徒刑拾伍年叁月，扣案之夾鏈袋壹包（內裝小夾鏈袋捌拾陸個）沒收，行動電話、販毒所得之沒收、追徵價額、抵償均如附表四㈠、㈡應沒收之物⑴、⑵所示。
癸○○前開第四項撤銷改判部分與第五項上訴駁回部分（共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又轉讓第一級毒品，累犯，共計貳罪，各處有期徒刑壹年陸月；又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑壹年；又幫助施用第一級毒品，累犯，共計參罪，各處有期徒刑捌月；又幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月）。應執行有期徒刑拾叁年，行動電話、販毒所得之沒收、追徵價額、抵償均如附表九㈠應沒收之物⑴、⑵所示。 事 實
一、寅○○曾因公共危險、過失傷害、竊盜等案件，經法院各判 處有期徒刑8 月、3 月、4 月，嗣定應執行刑1 年1 月確定 ，於民國94年6 月20日執行完畢，又因詐欺案件，經法院判 處有期徒刑4 月確定，於94年11月16日易科罰金執行完畢， 猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所列之第一級毒品，依法不得販賣或施用，竟基於幫 助施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月28日，在澎湖 縣馬公市大愛牛排館內與子○○集資，由寅○○向他人購買 海洛因2 小包後，2 人分食，幫助子○○施用海洛因1 次； 另基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000 000000號、0000000000號行動電話與欲購買海洛因之癸○○ 、壬○○相互聯繫交易細節後，分別於96年11月4 日、11月
16日，在馬公市○○路「都家堡」商店對面、馬公國小旁之 統一超商門口、安一山莊前，3 次將海洛因賣予癸○○、壬 ○○以牟利（幫助施用、販賣之時、地、手法、對象、毒品 種類、數量、金額及應沒收之物，均詳如附表一㈠、㈡）。 嗣經警查獲，扣得其所有供犯罪所用之0000000000號、0000 000000號行動電話各1 支。寅○○於警詢供出海洛因來源， 因而使警方查獲販毒之子○○、乙○○及另案之午○○。二、子○○曾於95年間，因賭博案件，經原審判處有期徒刑8 月 ，緩刑3 年確定（不構成累犯），猶不知警惕，竟在緩刑期 間內，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，依法不得販賣或施用，竟基於幫助施用 海洛因之犯意，於96年11月15日邀同未○○集資新台幣（下 同）2,000 元（子○○出資500 元，未○○出資1,500 元） ，並由子○○出面購得海洛因1 小包，除其中1/4 留供自己 施用外，所餘3/4 於同日14時35分許，在澎湖縣農會生鮮超 市門口，交予未○○，嗣由未○○在馬公市某地施用之（未 ○○施用毒品部分見附表六編號2 ）；另基於販賣第一級毒 品以營利之犯意，於96年11月16日14時許，在澎湖縣馬公市 ○○路66號住處，先向寅○○預收2,000 元並允諾販賣等值 之海洛因，旋再以其所有之門號0000000000號諾基亞牌行動 電話告知寅○○交易地點後，在澎湖縣馬公國小旁統一超商 內，交付海洛因1 小包（重0.3 公克）予寅○○（嗣寅○○ 將該買得之0.3 公克海洛因轉賣予壬○○（見附表一㈡編號 3 ）），寅○○為警查獲後，供出海洛因來源為子○○；另 由寅○○配合警方辦案，於同日16時35分許，撥打子○○上 開手機，與本有販賣第一級毒品犯意之子○○約定交易海洛 因之地點，旋子○○持海洛因1 小包，至馬公市○○路66西 餐廳附近等候，擬將之販賣予寅○○時，當場為警查獲而未 得逞（幫助施用、販賣之時、地、手法、對象、毒品種類、 數量、金額及應沒收之物，均詳如附表二㈠、㈡）。嗣經警 扣得第一級毒品海洛因1 小包（淨重0.11公克，空包裝重0. 33公克）及其所有供犯罪所用之0000000000號行動電話1 支 。
三、申○○明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，依法不得販賣或 轉讓，竟與辰○○（另由本院通緝中）、癸○○、乙○○或 庚○○，共同基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非 他命以營利之犯意，持其所有之門號0000000000號行動電話 ，或分由庚○○、癸○○持其所有之0000000000號、000000 0000號行動電話，與欲購買毒品之人相互聯繫交易細節後，
販賣海洛因、安非他命各4 次、3 次；另基於轉讓第一級毒 品海洛因之犯意，自96年11月12日起，在澎湖縣馬公市享溫 馨KT V等地，轉讓海洛因予陳志盟等人，共計4 次（販賣、 轉讓之時、地、手法、對象、毒品種類、數量、金額及應沒 收之物，均詳如附表三㈠、㈡、㈢）。
四、巳○○明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，依法均不得販賣 ，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，以其所有之門 號0000000000號行動電話與欲購買毒品之戊○○、癸○○相 互聯繫交易細節，並以夾鏈袋分裝毒品後，分別於96年10月 初某日及同年11月6 日，2 次販賣安非他命予戊○○、癸○ ○；另於96年11月2 日、同月3 日，2 次販賣海洛因予癸○ ○（販賣之時、地、手法、對象、毒品種類、數量、金額及 應沒收之物，均詳如附表四㈠、㈡）。嗣經警扣得其所有供 販毒分裝毒品所用之夾鏈袋1 包（內裝小夾鏈袋86個）。巳 ○○於偵查中，供出安非他命來源，因而使警查獲販賣安非 他命之酉○○（另案審理）。
五、庚○○曾於93年間，因賭博案件，經法院判處有期徒刑3 月 確定，於93年11月5 日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明 知安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，依法不得販賣，竟與辰○○、申○○共同基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，持其所有之門號0000000000 號行動電話，或由申○○持其所有之0000000000號行動電話 ，與欲購買毒品之人相互聯繫交易細節後，於96年11月10日 ，2 次販賣安非他命予歐家雄、丁○○（販賣之時、地、手 法、對象、毒品種類、數量、金額及應沒收之物，均詳如附 表五）。
六、未○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒 刑7 月，嗣減為有期徒刑3 月15日確定，於96年7 月17日執 行完畢，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所列之第一級毒品，依法不得施用，竟基於施用海洛因 之犯意，自96年11月中旬某日起至同年11月28日止，在澎湖 縣馬公市○○路李子林婦產科前等地，施用海洛因4 次（施 用之時、地、毒品種類，均詳如附表六）。
七、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地 方法院判處有期徒刑8 月、1 年確定，於93年12月1 日接續 執行縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，依法不 得販賣、轉讓或施用，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意 ，以其所有之門號0000000000號行動電話與欲購買海洛因之
人相互聯繫交易細節後，自96年8 月5 日11時38分起至同年 11月6 日止，在澎湖縣西嶼鄉○○村○○○○○道路等地， 分別將海洛因賣予己○○等人牟利，總計販賣11次；另基於 轉讓海洛因之犯意，於96年11月6 日，在澎湖縣西嶼鄉外垵 村慈航寺附近，轉讓海洛因1 包予癸○○；又基於幫助施用 海洛因之犯意，自96年9 月28日18時51分起至同年10月28日 21時36分止，在澎湖縣西嶼鄉外垵國小附近等地，以與丙○ ○合資購買海洛因，再由甲○○出面拿取海洛因後與丙○○ 分食之方式，幫助丙○○施用海洛因，共計5 次（販賣、轉 讓、幫助施用之時、地、手法、對象、毒品種類、數量、金 額及應沒收之物，均詳如附表七㈠、㈡、㈢）。八、乙○○明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，依法不得販賣、 轉讓或施用，竟基於幫助施用海洛因之犯意，於96年9 月底 某日，在澎湖縣白沙鄉講美村廟旁，以與寅○○合資購買海 洛因，再由乙○○出面拿取海洛因後與寅○○分食之方式， 幫助寅○○施用海洛因1 次；另基於販賣第一、二級毒品以 營利之犯意（附表八㈡部分與癸○○有犯意聯絡，附表八㈢ 編號1 部分與辰○○有犯意聯絡，附表八㈢編號3 部分與辰 ○○、申○○有犯意聯絡），持其所有之門號0000000000號 行動電話，或由癸○○持其所有之0000000000號行動電話， 或由申○○持其所有之0000000000號行動電話，與欲購買毒 品之人相互聯繫交易細節後，自96年10月12日起至同年月13 日止，在澎湖縣馬公市百合民宿，3 次將海洛因賣予丁○○ 等人牟利，又自96年10月26日起至同年11月6 日止，在澎湖 縣馬公市燦坤量販店後方公園等地，3 次將安非他命賣予酉 ○○等人牟利；另基於轉讓海洛因之犯意，自96年11月初某 日起至同年11月12日止，在其光復路租屋處等地，轉讓海洛 因予癸○○等人，共計7 次（販賣、轉讓、幫助施用之時、 地、手法、對象、毒品種類、數量、金額及應沒收之物，均 詳如附表八㈠、㈡、㈢、㈣）。
九、癸○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院定應執行刑 判處有期徒刑1 年6 月，嗣減為有期徒刑9 月確定，於96年 7 月16日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、 二級毒品，且安非他命業經中央衛生主管機關行政院衛生署 公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之 禁藥，依法均不得販賣、轉讓或施用，竟基於販賣、轉讓或 幫助施用第一、二級毒品之單獨或共同犯意，於附表九㈠時 地，持其所有之門號0000000000號行動電話，或由申○○持
其所有之0000000000號行動電話，與欲購買海洛因之人相互 聯繫交易細節後，販賣海洛因共10次；於附表九㈡、㈢時地 ，分別轉讓海洛因、安非他命各3 次、1 次；於附表九㈣、 ㈤時地，分別幫助他人施用海洛因、安非他命各3 次、1 次 （販賣、轉讓、幫助施用之時、地、手法、對象、毒品種類 、數量、金額及應沒收之物，均詳如附表九㈠、㈡、㈢、㈣ 、㈤）。癸○○於警詢時，供出其所販賣海洛因來源，因而 使警查獲販毒之乙○○、辰○○及另案審理之金正剛。並於 偵查中及本院審理時自白販賣第一級毒品海洛因。十、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告、澎湖縣政府警察局移 送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官、臺灣澎湖地方法院檢察 署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據 ，惟就該立法理由觀之，係考量現階段刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人 及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、 脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有 此例外之規定，故除反對被告以外之人於偵查中所為之供述 得具有證據能力之一方，已釋明該供述「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具 證據能力。證人未○○於另案（臺灣澎湖地方法院檢察署96 年度毒偵字第38號、97年度毒偵字第10號）偵查中所為之陳 述，經查未有何不法取供等顯不可信之情況，自有證據能力 。
二、證人寅○○於警詢中之供述屬傳聞證據，雖其於警詢中就有 關向被告子○○買受海洛因之供述，與審判中之陳述並非一 致，惟寅○○於警詢中之供述係出於其販賣毒品予案外人壬 ○○而當場為警查獲，在無可迴避之情勢下進而交待其毒品 來源等情，堪認其警詢中之供述具有特別可信之情況，且為 證明被告子○○犯罪所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自有證據能力，得為證據。
三、本判決以下所引用之傳聞證據，被告等及其辯護人於本院審 理時，均表示不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，
依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均有證據能力，得 為證據。
乙、實體部分：原審所列認定事實之理由，本院均予引用。壹、被告寅○○部分
一、訊據上訴人即被告寅○○對於上揭附表一㈠幫助羅智強施用 海洛因之犯行，於原審及本院審理時坦承不諱，對於附表一 ㈡所示交易行為，亦不爭執，惟辯稱：伊係與癸○○、壬○ ○分別合資購買毒品後分食之，並非販賣毒品給癸○○及壬 ○○云云。
二、經查：被告寅○○對於附表一㈠犯行之自白，核與證人子○ ○於警詢及原審審理中證述之情節相符，堪認屬實。又被告 寅○○於96年11月4 日23時28分至23時42分以其所有之門號 0000000000號行動電話與癸○○相互聯繫買賣毒品交易細節 一情，有監聽譯文附卷可稽（警卷，頁205 ），參諸證人癸 ○○於警詢中（97年2 月1 日第4 次調查筆錄，警卷，頁19 4~195 ）供稱：「（問：警方提示96年11月4 日17時10分你 與寅○○通話譯文（A ：癸○○、B ：寅○○）內容：「A ：晚一點可以麻煩一下嗎？B ：晚一點喔？好啦好啦。」意 喻為何？）這是我要寅○○幫我調毒品海洛因，後來我在11 月4 日與高文琳每人出500 元共計1,000 元在光復路都家堡 外面向寅○○購買毒品海洛因後與高文琳當場在我E6-4712 號車上共同施用。」、「（問：警方提示96年11月4 日23時 28分、23時31分、23時34分、23時42分，你與寅○○4 通通 話譯文（A ：癸○○、B ：寅○○）內容：「A ：阿我拿2, 000 塊去還你好了、B ：好啦、那要抓2 尾，我給你秤重一 點，那魚啦（土魠）。A ：剩拿1,000 阿馬卡趕一下（快一 點）。B ：我在馬公國小，麻煩你來馬公國小7-ELEVEN這。 」，意喻為何？）「抓2 尾」是指2000元、「秤重一點」」 是寅○○叫我一次買2,000 元他寅○○可用多一點的量（毒 品海洛因）給我、「土魠」指的是毒品海洛因、「用漂亮一 點啦」是我叫寅○○毒品的量用多一點。96年11月4 日當天 跟高文琳在光復路都家堡外向寅○○買1,000 元品海洛因後 ，在4 日晚上23時30分左右與高文琳合資以1,000 元在馬公 國小7-11超商門口向寅○○買第2 次毒品海洛因，同樣當場 在我E6-4712 號車上共同施用。」，於原審審理中亦證稱： 「（問：96年11月4 日，有無於馬公市都家堡對面向寅○○ 買毒品？）有，‧‧‧。」、「（問：你當初買的數量及金 錢？）大概是壹仟元。」、「（問：同日是否另於馬公國小 旁超市再向他買毒品？）是。」、「（問：這次購買毒品情 形如何？）與上次同。」等語，均直指係向被告寅○○購買
毒品無誤，並無與被告寅○○合資購買後分食之情事，況被 告寅○○於警詢中（97年3 月7 日第5 次調查筆錄，警卷， 頁779 ）已自承：「（問：96年11月4 日癸○○是否在光復 路都家堡對面以1,000 元向你購買毒品海洛因？）有這件事 。」、「（問：96年11月4 日癸○○是否在馬公國小7-11超 商以1,000 元向你購買毒品海洛因？）有這件事。」等語， 足認被告寅○○確有附表一㈡編號1 、2 之販毒行為。再者 ，被告寅○○於警詢中（96年12月10日第2 次調查筆錄，警 卷，頁684 ）供稱：「（問：警方於今（16日）下午15時許 ，於安一山莊（馬公巿忠孝路105 號）前大馬路埋伏查緝毒 品案件時，你是否在場？做何事？）有，我拿一包毒品（海 洛因）交給壬○○時被警方查獲。」、「（問：警方當場於 壬○○左手查扣之一級毒品海洛因（毛重0.3 公克）是否為 你所有？是我交他的。」、「（問：你如何跟壬○○連絡購 買毒品？）大約今（16日）14時許，壬○○主動打電話給我 叫我幫他調2,000 元的毒品‧‧‧，然後我就連絡壬○○把 錢拿到我家門口就交給我，我再幫他連絡購買。」、於原審 審理中（98年4 月2 日上午審判筆錄）供稱：「（問：有無 在安一山莊前把一包海洛因交給壬○○？）有，‧‧‧，毒 品先交給壬○○，壬○○拿了毒品騎了10公尺就被警察查獲 ，‧‧‧」，證人壬○○則於警詢中（96年11月16日第1 次 調查筆錄，警卷，頁886 ）供稱：「（問：你今（16）日， 於何時？何地？是因何事被警方帶回警局製作筆錄？）在96 年11月16日15時左右。在馬公巿忠孝路安一飯店前。因購買 毒品，被警方帶回。」、「（問：上記時地是何人？購買何 種毒品？金額？數量為何？）向寅○○。購買毒品海洛因。 購買新台幣2,000 元。1 小包、重量不清楚。」、「（問： 你是以何種方式連絡寅○○至上記地點購買毒品海洛因？） 我在96年11月16日14時30分以0000000000號行動電話，撥打 寅○○所持0000000000號行動電話，連絡寅○○相互約在安 一飯店前交易毒品的。」等語，足見被告寅○○亦有附表一 ㈡編號3 之販毒行為。被告寅○○辯稱：係與癸○○、壬○ ○合資購買後分食毒品云云，與上開事證不符，不足採信。三、被告寅○○於本院審理中雖聲請傳訊證人壬○○，惟查被告 寅○○確有販賣毒品予壬○○之犯行，已至為明確，已如前 述，無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項 第3 款規定，駁回其聲請，併此敍明。另證人即共同被告癸 ○○於本院審理時雖證述：寅○○有與我一起出資去購買毒 品，購買之後一起施用毒品，共向寅○○調毒品2 次，寅○ ○都有出資等語（見本院卷二第10、11頁）。與證人癸○○
於原審所證述之上開情節不符，顯係事後迴護之詞，自難採 為有利於被告寅○○之認定。
四、參諸有償提供他人毒品可能罹犯毒品危害防制條例相關重罪 ，上開被告寅○○交付海洛因並均收取價金之行為，應係有 利可圖，否則豈有鋌而走險甘冒罹犯重罪風險之理等情，足 見被告寅○○係基於營利意圖，而為附表一㈡所示之3 次販 賣海洛因行為，足堪認定。
五、綜上，被告寅○○確有附表一㈠、㈡所示之幫助施用、販賣 海洛因之事實，事證明確，其犯行堪以認定。
六、核被告寅○○就附表一（一）所為，係犯刑法第30條第1 項 、毒品危害防制條例第10條第1 項幫助施用第一級毒品罪； 其附表一（二）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品罪。又被告寅○○就附表一（一）、附 表一（二）編號3 所示犯行，或係與子○○合資購買海洛因 後分食之，或係直接販賣海洛因予壬○○，核其此部分所為 ，係犯幫助施用第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪，公訴人 認被告寅○○此部分均係犯轉讓第一級毒品罪，尚有未洽， 惟基本社會事實同一，爰變更起訴法條。被告寅○○就上開 販賣第一級毒品罪，於警詢時，供出毒品來源，因而使警方 破獲同案之被告子○○、乙○○及另案之被告午○○，有其 96年11月16日、同年11月23日警詢筆錄在卷可考，亦據證人 午○○於原審審理時證述屬實（見原審卷三43頁）。自依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。被告以上所犯 2 罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。被告寅○○曾 因公共危險、過失傷害、竊盜等案件，經法院各判處有期徒 刑8 月、3 月、4 月，嗣定應執行刑1 年1 月確定，於94年 6 月20日執行完畢，又因詐欺案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於94年11月16日易科罰金執行完畢，其於5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑（死刑 、無期徒刑部分不得加重）。附表一（一）之犯行，依刑法 第30條第2 項減輕其刑，並先加後減之。被告寅○○無販毒 之前科紀錄，而所犯販賣第一級毒品犯行之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰 金」，本件其販賣之海洛因，數量非鉅，所得非多，與專門 販售毒品之大盤尚難相提並論，犯罪情狀在客觀上可引起一 般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑，猶嫌過重， 爰就其販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定，酌減其 刑，並先加後減之。
七、原審就被告幫助施用第一級毒品罪部分，因而適用刑法第30 條，毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，並審酌被告犯
後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑10月 。經核原審此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告 上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由， 應予駁回。
八、原審就被告販賣第一級毒品罪部分予以論科，固非無見，惟 查被告於警詢時，已供出毒品來源，並使警方查獲販毒之同 案被告子○○、乙○○，及另案被告午○○，已如前述，原 審未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，自 有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原審此部 分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改 判。審酌被告所犯情節非重，且能供出毒品上源，使警方查 獲販毒之子○○、乙○○、午○○等人等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑。並與上訴駁回部分所處有期徒刑10月 ，並定其應執行刑有期徒刑14年。扣案之0000000000號、00 00000000號行動電話各1 支，均係其所有供犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。又按 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬 於犯罪所得之財物，應均予沒收，此有65年度第5 次刑庭庭 推總會議決議意旨可資參照。被告寅○○如附表一（二）所 示販毒所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。扣案 之附表一（二）編號3 所示之海洛因1 小包，因已賣予壬○ ○，查獲時已在壬○○實力支配下，自毋庸於被告寅○○項 下宣告沒收。
貳、被告子○○部分
一、訊據上訴人即被告子○○矢口否認有上開幫助施用或販賣第 一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於96年11月15日沒有買到 毒品，所以也沒有交毒品給未○○；96年11月16日寅○○是 拿2000元償還欠伊之債務，伊並與寅○○在伊家中一起施用 毒品，施用所餘之毒品嗣由伊攜至66西餐廳附近擬再次與寅 ○○一同施用，惟經警方查扣，伊無幫助施用或販賣海洛因 之犯意或行為云云。
經查：被告子○○於警詢中（96年12月18日第2 次調查筆錄 ，警卷，頁13~15 ）供稱：「（問：你於上述供稱有轉讓海 洛因毒品給未○○一次，詳細轉讓方式及時間、地點為何？ 聯絡方式？）於96年11月13日至15日某日下午約於14時至16 日許，他以0932（詳細號碼不詳）之行動電話撥打我持用之 0000000000號手機與我聯絡，問我有沒有辦法購買海洛因毒 品，我說我要問看看，掛電話後我撥打洪家駒持用之電話00 00000000號手機，詢問他有無海因，他答稱有，我隨即再撥
打未○○手機聯繫告知我有辦法調到海洛因，就與未○○相 約在馬公巿光復路「和興」大飯店門口見面，他拿1500元給 我，我出資500 元共計2000元，我當他面撥打給洪家駒告知 他向其購買2000元海洛因毒品，相約在澎湖縣農會生鮮超巿 門口見面交易購買。我就先行離開騎乘機車到該處等候洪家 駒，過了約5 至10分鐘，洪家駒駕駛黑色轎車（台北巿車籍 車牌不詳）獨自前來，邀我上車交易，我上車後將2000元交 給洪家駒後，他拿一包夾鏈袋裝置之海洛因毒品給我，我就 下車騎機車返家先行施用一次約四分之一數量後，再聯絡未 ○○到馬公巿「澎湖縣農會生鮮超巿」門口見面（經查詳細 時間為96年11月15日14時33分），將剩餘之四分之三海洛因 拿給未○○後各自離去。」、「（問：你向洪家駒購買過幾 次毒品？分別於何時在何處購買？數量？價錢為何？）‧‧ ‧。第一次就是上述洪家駒於96年11月15日，在馬公「澎湖 縣農會生鮮超巿」門口見面，以2000元之代價，與未○○合 資向其購買海洛因一包（我施用四分之一包、未○○分得四 分之三海洛因）。‧‧‧。」，已詳為供述其與共同被告未 ○○如何合資購買海洛因後分食等情，核與共同被告未○○ 於另案（臺灣澎湖地方法院檢察署96年度毒偵字第38號、97 年度毒偵字第10號）檢察官偵查時坦認：於96年11月中旬， 有與被告子○○合資購買海洛因後，自行施用海洛因1 次等 情相符（未○○施用毒品部分詳如後述），被告子○○及證 人未○○於原審審理中均翻異前詞，供稱：該次沒有拿到毒 品，也沒有施用云云，分屬卸責、迴護之詞，均不足採。被 告子○○確有與未○○合資購買海洛因，並由被告子○○出 面購買海洛因後交予未○○分食之犯行，堪以認定。又被告 子○○於警詢中（96年11月16日第1 次調查筆錄，澎警刑字 第0961213551號卷，頁3 、6 ）供稱：「（問：寅○○如何 與你聯繫取得海洛因毒品？）。他起先是以0000000000號行 動電話撥打我所持有之0000000000行動電話，... 。」、「 （問：警方查扣你持有之行動電話是否為你當場與寅○○聯 繫毒品交易之手機？）就是這支NOKIA 黑色手機沒錯。」， 於96年12月18日檢察官偵查中（96偵749 卷，頁37）供稱： 「（問：96年11月16日下午2 點、4 點半左右為何要拿毒品 給寅○○？）寅○○一直打電話給我，‧‧‧，後來寅○○ 就跑到我文光路住處找我，要我幫他調海洛因，並塞了2000 元給我，我說等一下，後來我就打電話給洪家駒，那時寅○ ○已經先離開。後來洪家駒表示有毒品，我就跟洪家駒拿， 洪家駒將毒品送到我家，我再打電話給寅○○到馬小附近的 7-11拿毒品。4 點半那一次寅○○又打電話問我是否可以調
，我又打電話給洪家駒，洪家駒直接拿毒品給我，我帶在身 上，後來在忠孝路66西餐廳附近等寅○○時就被抓了。」等 語，證人寅○○則於警詢中（96年11月16日第1 次調查筆錄 ，警卷，頁33~34 ）供稱：「（問：該毒品（即交予壬○○ 並經警查扣之海洛因）是向何人購買？重量、價值為何？） 我是向子○○（經查證：男、69.10.08日，身分證Ｚ0000000 00、住馬公巿光明里文光路66號）購買的，重量經警方查證 為0.3 公克（毛重），價值2 仟元。」、「（問：你如何與 子○○連絡購買毒品事宜？）我先打電話給子○○後問有沒 有毒品，他說有，然後他就叫我先錢拿過去他家門口給他， 叫我先回去等電話，然後我就先回家（安一山莊前）與壬○ ○一起等電話，我們差不多等了一、二十分鐘，他打電話給 我叫我到馬公國小旁7-11超商內找他，他就在7-11超商內當 場將毒品交給我，當我把該毒品拿回去交給壬○○後就被警 方當場查獲。」、於原審審理中供稱：「（問：被警察抓到 後，警察有無問你東西哪裡來的？）有，我說向子○○拿的 。」、「（問：警察跟你說什麼？）警察叫我再打一次電話 給子○○買毒品，叫我引誘他出來。」、「配合警方這次， 我在電話中也是跟子○○說我2000元麻煩他幫我調毒品，他 有說要拿2000元毒品過來給我」等語，是互核被告子○○、 證人寅○○2 人之供述，再參諸扣案之由被告子○○身上扣 獲之毒品1 小包（毒品淨重0.11公克，空包裝重0.33公克） 及另案由壬○○身上扣獲之0.3 公克毒品，確均屬海洛因無 訛，有法務部調查局鑑定書附卷可稽等情，足認被告子○○ 確有附表二（二）所示販賣海洛因之犯行。被告子○○及證 人寅○○於原審審理中供稱：寅○○係清償積欠之債務2000 元，該2000元與0.3 公克之海洛因無交易之對價關係及被告 子○○辯稱：係持毒品擬與寅○○一同施用而遭查獲云云， 均與前揭事證不符，顯係卸責、迴護之詞，均不足採。又寅 ○○於96年11月16日配合警方辦案，虛以電話向被告子○○ 索求毒品前，被告莊智前甫於前一刻之同日14時許販賣海洛 因0.3 公克予寅○○，乃被告子○○旋於同日16時35分許， 再次慨然應允並攜帶毒品至約定地點等待交付，顯然被告子 ○○就此次販賣之行為，本有犯意，尚非出於警方指示寅○ ○索藥行為之引誘，此與陷害教唆係使原無犯罪意思之人因 唆使而萌生犯意之情形，迥不相侔。
二、證人即同案被告未○○於本院審理中雖證述：96年11月15日 左右，我原本要託子○○去購買毒品，後來我錢不夠，他就 不理我，子○○沒有拿毒品給我，我也沒有將錢交給子○○ 等語（見本院卷二第21頁）。惟查被告子○○確有與未○○
合資購買毒品，幫助未○○施用第一級毒品之事，業據證人 未○○於警訊及偵查中證述明確。足見證人未○○於本院審 理中上開證詞，無非事後迴護之詞，自難採為有利於被告子 ○○之認定。另證人即共同被告寅○○於本院審理中雖證述 ：96年11月16日14時許，我有拿2 千元還給子○○，請他順 便拿一些毒品給我施用。給錢之後約15至20分鐘，他就交毒 品一小包約0.3 公克給我，但在電話中沒說要買毒品。第2 次被警查獲後，警方要我配合，所以同日16時35分許，我打 電話約子○○出來向他購買毒品，但我本身並無購買毒品的 意思。惟查證人寅○○第一次向子○○購入毒品之後，立即 出售予壬○○，後即被警查獲，寅○○乃配合警方打電話給 子○○，要求再次購買毒品，而誘捕子○○等情，已據其於 警詢及原審審理證述明確。足見證人寅○○於本院審理時上 開證述，無非事後迴護之詞，自難採為有利於被告子○○之 認定。
三、參諸有償提供他人毒品可能罹犯毒品危害防制條例相關重罪 ，上開被告子○○於96年11月16日之2 次犯行，或已交付海 洛因並收取價金，或持海洛因等候交易而為警查獲，應均有 營利之所圖，否則豈有鋌而走險甘冒罹犯重罪風險之理等情 ，足見被告子○○係基於營利意圖而販賣海洛因予寅○○，