臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1719號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
高雄地方法院98年度訴字第23號中華民國98年10月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14461 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○( 經原審判決後，提起 上訴，惟未敘明具體理由，經本院駁回在案) 、王國議( 原 審改併他案審理) 基於持有槍彈之犯意聯絡及行為分擔，自 97年3 月間起，未經許可，在被告丙○○位於高雄縣大寮鄉 ○○路40號之住處，共同持有附表所示具殺傷力之槍枝、子 彈。嗣於97年5 月15日晚間，王國議駕駛車號3998-XE 號自 小客車，攜帶附表編號B 、C 、D 、E 之槍彈，前往高雄縣 鳳山市○○路301 號對面之「史蒂文洗車場」，拜訪不知情 之洗車場負責人左煥賢（另為不起訴處分），97年5 月16日 凌晨5 時30分許，王國議駕駛前開自小客車攜帶附表編號C 、E 之鋼管槍1 支、霰彈1 顆外出，經埋伏之員警向王國議 出示證件、表明警察身分後，要求王國議下車受檢，王國議 竟基於妨害公務之故意，倒車衝撞員警所駕駛之小客車，經 員警對空鳴槍後，始將其制止而逮捕，當場在王國議駕駛之 自小客車上扣得附表編號C 、E 之鋼管槍1 支、霰彈1 顆， 並在「史蒂文洗車場」內扣得附表編號B 、D 之改造手槍1 支、子彈4 顆，及前開李國辰遭竊之身分證2 張、健保卡1 張，及林幸惠遭竊之身分證、駕照、健保卡各1 張、印章1 個。警方復循線於97年5 月16日10時30分許，持搜索票前往 被告丙○○位於高雄縣大寮鄉○○路40號之住處執行搜索， 在客廳沙發上扣得附表編號A 之改造手槍1 支，因認被告丙 ○○涉犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第4 項之 非法持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必
有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證 明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字 第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八 六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四 九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取 捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實 時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據 應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所 明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（ 最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參 照）。
三、按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公 布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度 台上字第一二八號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○、 同案被告乙○○、王國議於警詢及偵查中之供詞、證人林巧 婷、左煥賢、陳永鴻於警詢及偵查中之證詞、證人莊志明、 王國輝、楊仁和、金信良於偵查中之證詞、職務報告1 紙、 內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書（刑鑑字第0970080733 號）、高雄縣政府警察局鑑識課刑事實驗室採證報告表、高 雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、搜索扣押筆錄2 份、 扣押物品目錄表2 紙、查獲現場照片42張等，為其主要論據 。
四、訊據被告丙○○堅決否認有上開犯行，於原審辯稱：伊並無 持有上開槍枝、子彈等語。經查：
(一)證人即同案被告王國議雖曾於警詢、偵訊中雖曾陳稱：附表
編號C 之槍枝、編號D 之子彈、編號E 之霰彈係丙○○交給 伊云云( 見警一卷第4 頁、偵二卷14頁) 。惟證人王國議亦 曾於警詢、偵訊中陳稱附表編號C 之槍枝、編號E 之霰彈係 伊所有云云，及編號C 之槍枝、編號E 之霰彈係乙○○交給 伊云云（見警一卷第4 頁、偵二卷第9 頁），其前後證述不 一，已有瑕疵可指，自有疑義。再證人王國議於原審審理時 亦就其前後證述不一之情形，明確證稱：97年5 月15日在伊 自小客車上之鋼管手槍、霰彈一顆是伊自己持有，是之前朋 友寄放的，在史蒂文洗車場之手槍及子彈亦是伊持有，朋友 寄放的，非丙○○拿給伊的，之前說錯了，伊後來想想槍是 伊自己的，該伊的部分伊會承認，伊沒有弄清楚警察的問題 ，伊警詢、偵訊所指丙○○或乙○○所有之槍彈，係指警方 在丙○○住處所扣得之槍彈，因案發當日扣得槍、彈甚多， 伊有時不知檢警所詢問之槍、彈是何處所扣得之槍彈，始會 有陳述不一之情形等語（見原審卷第117 頁至第121 頁背面 、第146 頁至第147 頁背面），是證人王國議上開於警詢、 偵訊中之證述，與事實有所不符，即非難想像。又證人王國 議於原審審理時證稱：上開自小客車及史蒂文洗車場內所查 扣之附表編號B 至E 之槍彈，係伊之友人「祥仔」於案發前 2 年在大寮之某檳榔攤交給伊，與被告乙○○、丙○○無關 等語（見原審卷第11 7頁至第121 頁背面、第146 頁至第 147 頁背面），顯見上開附表編號B 至E 之槍彈確與被告丙 ○○無關，並非全然無據。
( 二) 卷查證人左煥賢( 洗車場負責人) 於警詢及偵查中之證詞 ，係供證：洗車場查獲之黑色背包有手槍、彈匣及3998-XE 車內查獲之霰彈是王國議的等語( 見警一卷第21至23頁、偵 一卷第10頁) ；證人陳永鴻於警詢及偵查中之證詞，亦係供 證高雄縣大寮鄉○○路40號客廳沙發旁1 只黑色手提包內手 槍1 支及彈匣等物是乙○○的、伊懷疑背包是乙○○的等語 ( 見警一卷第16、17頁、偵一卷第9 頁) 。另警員即證人莊 志明、王國輝、楊仁和、金信良於偵查中之證詞，均未有證 述上開附表編號Ａ至E 之槍彈係被告丙○○所持有之情形( 見偵二卷第44至46頁) 。且查獲附表編號Ａ之槍枝係在丙○ ○之住處，雖有附表編號A 之槍枝搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 紙，附卷可稽，惟被告丙○○之該住處於案發前 即已借同案被告王國議居住之事實，業據證人即同案被告王 國議、乙○○、證人林巧婷、證人陳永鴻於原審審理時證述 無訛（見原審卷第117 頁至第12 1頁、第146 頁至第155 頁 背面），再同案被告乙○○於警詢、偵查中則供稱：在客廳 沙發旁邊的土地上一只黑色手提包內，查獲手槍一支及彈匣
二個是王國議的等語（見警一卷第19頁、偵二卷第39頁) ， 更於原審中則具結證述：該包包裡面警方搜到槍枝及彈匣（ 即指是附表編號Ａ槍）是王國議叫伊保管的等語（見原審卷 第155 頁) ，足見於該址查獲之如附表編號A 之槍枝，應與 同案被告王國議、乙○○等人有關，而與被告丙○○無涉。 另查獲附表編號B 至E 之槍彈過程，則均與被告莊惠無涉， 是附表編號B 至E 槍彈之搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄 表2 紙、查獲現場照片等，均不足以證明被告丙○○有持有 附表編號B 至E 槍彈之行為。
( 三)證 人林巧婷雖於警詢及原審審理中均陳稱：曾經看見王國 議、乙○○、丙○○等人在高雄縣大寮鄉○○路40號之住處 把玩槍枝、磨槍管云云。惟證人林巧婷於原審審理中進一步 證稱：伊所見王國議3 人所把玩之槍枝係分解的狀況，並未 見該3 人把玩完整的槍枝，且伊無法分辨真槍、假槍，亦不 知當時王國議3 人所把玩之槍枝是否具有殺傷力等語（見原 審卷第151 頁背面至第154 頁）。是被告丙○○另辯：伊與 王國議當時係在維修其子之玩具槍等語，即非全無可採。況 同案被告王國議所持有之仿BERETTA 廠M9 型 改造手槍，除 本案附表編號A 之仿BERETTA 廠M9型改造手槍外，尚有另一 枝仿BERETTA 廠M9型改造手槍，係無殺傷力之槍枝，有內政 部警政署刑事警察局97年6 月30日刑鑑字第0970080733號槍 彈鑑定書1 份可稽（見偵二卷第30 頁 ）。是證人林巧婷所 見之情形，縱然屬實，亦不能排除被告丙○○與王國議、乙 ○○所把玩或磨槍管之槍枝，係該無殺傷力之槍枝。是尚不 能遽以證人林巧婷上開證詞即被告丙○○有公訴意旨所指之 犯行。
五、公訴人於本院又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積 極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以 形成被告有罪之心證，而被告又辯稱無犯本件之罪等語，揆 諸上開說明，基於無罪推定之原則，原審以不能證明被告犯 罪，諭知其無罪，核屬允當。
六、另公訴人上訴意旨，並未提出任何補強證據供本院審酌為被 告不利之認定，僅漫言略稱：證人王國議於警詢時之證述， 條理清晰，回答切中問題，係針對在「史蒂文洗車場」及「 車號3998-XE 號自小客車」所扣得槍彈之回答；對於警方在 高雄縣大寮鄉○○村○○路40號所查獲之改造手槍乙枝及彈 匣二個之相關問題，證人王國議均供稱：不是我所有，我不 知道等語，證人王國議於警詢時當無混淆之可能。證人王國 議雖於偵訊時（97年5 月28日）具結證述改稱：在自小客車 上扣得之鋼管槍（判決書附表C ）是丙○○放在我那邊的，
他於去年間，在他位於大寮鄉黃厝村的家拿給我等語，惟仍 與警詢時相同證稱：在洗車場內之背包內查獲的槍是丙○○ 的，他在他家拿給我，與車上那一把都同時間拿給我的等語 ，迄至證人王國議於審判中始諉稱：扣案槍彈是一真實姓名 年籍不詳綽號「祥仔」之人士所交付，與被告丙○○無關云 云，惟被告丙○○與證人王國議之間並無仇隙，又被告曾收 留證人王國議，提供高雄縣大寮鄉○○路40號之住處充作棲 身之所，證人王國議實無在警詢時及偵查中誣陷被告之必要 。況證人王國議於審判時（98年8 月6 日）所稱：丙○○、 乙○○沒有看過我磨手槍，我也沒有磨手槍等語，顯與證人 王國議之女友林巧婷於偵查中（97年6 月30日）證稱：被告 拿工具在丙○○的家磨槍管，我不知道那是什麼工具，是一 支長長的，當時丙○○、乙○○、林志穎、陳永鴻都在場， 陳永鴻沒有磨，只是在旁邊看，其他人都有磨等語，及於審 判中（98年10月1 日）證稱：（擦拭的槍枝是短的還是長的 ？）短的等語不符，顯見證人王國議於審理中之證述，已多 所迴護被告，已難採信為真。證人即共同被告王國議，縱於 審理時翻異前詞，前後不一，原審法院仍應調查其他證據以 查其何者為真，非謂其一有歧異，即遽認其於警詢、偵訊時 之證詞不可採，即逕認被告無涉違反槍砲彈藥刀械管制條例 犯行，其認事用法，似欠妥當云云，指摘原判決不當。按證 據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認 定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則 ，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有 判例。查公訴人所指上情，無非就同案被告王國議於警詢之 供述指摘原判決證據之取捨不當，然上開業經原判決已說明 論斷之依據及理由，業已綜合卷內資料，就其心證上之理由 予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使，經核並不 違背證據及經驗法則，公訴人上訴意旨，就原判決明白論斷 之事項，任意指摘，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕 行判決。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條第，判決如 主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書 記 官 張宗芳
附表：
┌──┬─────────────┬───────────┐
│編號│名稱 │查獲時間、地點 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│A │改造手槍1 支（槍枝管制編號│97年5 月16日10時30分許│
│ │0000000000），由仿BERETTA │ │
│ │廠M9型半自動手槍製造之槍枝│高雄縣大寮鄉○○路40號│
│ │，換裝土造金屬槍管而成，擊│（丙○○住處） │
│ │發功能正常，可供擊發適用子│ │
│ │彈使用，認具殺傷力（卷附槍│ │
│ │彈鑑定書照片1 至4） 。 │ │
├──┼─────────────┼───────────┤
│B │改造手槍1 支（槍枝管制管制│97年5 月16日5 時30分許│
│ │編號0000000000），由仿FN廠│ │
│ │1910型半自動手槍製造之槍枝│高雄縣鳳山市○○路301 │
│ │，換裝土造金屬槍管而成，擊│號對面之「史蒂文洗車場│
│ │發功能正常，可供擊發適用子│」 │
│ │彈使用，認具殺傷力（卷附槍│ │
│ │彈鑑定書照片9 至12）。 │ │
├──┼─────────────┼───────────┤
│C │鋼管槍1 支（槍枝管制管制編│97年5 月16日5 時30分許│
│ │號0000000000），認係兩節式│ │
│ │土造鋼管槍，擊發功能正常，│3998-XE 號自小客車（王│
│ │可供擊發口徑12 GAUGE制式霰│國議駕駛） │
│ │彈使用，認具殺傷力（卷附槍│ │
│ │彈鑑定書照片13至15）。 │ │
├──┼─────────────┼───────────┤
│D │子彈4 顆，認均係口徑9mm 制│97年5 月16日5 時30分許│
│ │式子彈，彈底均具撞擊痕跡，│ │
│ │採樣1 顆試射，可擊發，認具│高雄縣鳳山市○○路301 │
│ │殺傷力（卷附槍彈鑑定書照片│號對面之「史蒂文洗車場│
│ │16至17）。 │」 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│E │霰彈1 顆，認係口徑12 GAUGE│97年5 月16日5 時30分許│
│ │之制式霰彈，經試射，可擊發│ │
│ │，認具殺傷力（卷附槍彈鑑定│3998-XE 號自小客車（王│
│ │書照片18至19） │國議駕駛） │
└──┴─────────────┴───────────┘
得上訴。