臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1475號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
共 同 賴玉山律師
選任辯護人 邱佩芳律師
上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度
訴字第340 號中華民國98年9 月2 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15388 號，移送併辦：同署
98年度偵字第23890 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○於民國92年間，因違反菸酒管理法案件，經臺灣高雄 地方法院判處有期徒刑2 月確定，於92年10月20日易科罰金 執行完畢。詎乙○○擔任「東見泰號」（編號CT4-1288）漁 船船長，甲○○及大陸漁工楊水軍擔任該漁船船員，均明知 魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口 稅則第3 章所列物品，又依行政院於民國97年2 月27日公告 「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原 產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅 則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照 緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1000 公斤者」，為管制物品，竟共同基於私運管制物品進口，逾 公告數額之犯意聯絡，於97年3 月15日10時35分許，由澎湖 馬公漁港報關出港後，乙○○明知中華民國船舶非經主管機 關之許可，不得航行至大陸地區情形下，另基於未經許可航 行至大陸地區之犯意，仍駕駛「東見泰號」，於98年3 月27 日至同年月30日期間內進入中國大陸領海並駛至福建省東南 沿海之東山島附近，由乙○○、甲○○及大陸漁工楊水軍共 同將「花蛤」5875.2公斤搬運至「東見泰號」漁船上，並於 97年3 月31日11時30分許，共同運送上開漁獲進入高雄港第 二港口，向行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊 （下稱第五岸巡總隊）中和安檢所報關入港，而私運進口我 國。嗣經中和安檢所人員通報該船漁具無法使用，經第五岸 巡總隊旗后安檢所人員，在高雄市旗津漁港新漁市場實施監 卸作業時查獲上開花蛤，始知悉上情。而上開花蛤雖經交付 乙○○保管，惟其業已將之販賣。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、就本案被告及辯護人所爭執之下列傳聞證據部分： ㈠行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私 漁產品協助諮詢電話傳真」：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159 條第1 項所 明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長 、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「 經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定 人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託 「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他 人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並得適用關於人證之規定，訊問依特別知識得知以往 事實之人；且實施「自然人鑑定」者，依同法第202 條規定 ，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之 鑑定等語；而法院或檢察官囑託「機關鑑定」時，依同法第 208 條第2 項規定，並準用上開鑑定前具結之規定；凡此， 始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定 」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第20 6 條規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告（第1 項）；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說 明（第3 項）；且法院或檢察官囑託之「機關鑑定」，準用 第206 條第1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定 。是鑑定報告書固得不拘泥於所使用名稱、形式，然其內容 應包含表明鑑定人為何、鑑定方法、經過及其結果。台灣高 等法院檢察署雖於92年11月20日以檢文允字第0921001441號 函，事先概括授權（囑託）鑑定機關就特定事項為鑑定時， 受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定方法 、經過一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報告書僅簡略記載 鑑定結果而未載明鑑定方法、經過，或未命實施鑑定或審查 之人為事前具結，或鑑定機關（團體）未於鑑定報告標題、 內容或末尾署名為該鑑定人、機關（團體）之鑑定者，既與 上開「自然人鑑定」或「機關鑑定」之法定記載要件不符， 法院認為必要時或受公訴人、被告及其辯護人聲請時，自得 通知或請鑑定機關轉知實施鑑定或審查之人以言詞報告或到
場說明，並接受交互詰問。否則，此種欠缺法定要件之鑑定 報告不具證據資格，法院均無從依直接及言詞審理方式加以 調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰 問權，自無證據能力可言。查本案並未經承辦檢察官選任任 何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有 鑑定職務」之自然人或機關（機構團體）為鑑定。再就卷內 之諮詢電話傳真、諮詢表，農委會或漁業署雖據台灣高等法 院檢察署上開函文說明係受事前概括授權囑託為鑑定之相當 機關。惟依上開規定及說明，該「諮詢電話傳真」上雖蓋有 漁業署全銜戳章，然實質上僅屬以通訊方式就特定問題查詢 答覆之文書，僅屬資料提供人之立場，在該傳真標題、內容 或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且 全文均無表明係該二機關自為鑑定之意旨，復無正式函文表 明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查 之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第三人提供書 面參考意見之性質，應為被告以外之第三人以書面代替陳述 之「傳聞證據」，而非屬於刑事訴訟法上開規定之「自然人 鑑定」或「機關鑑定」，且於原審、本院審理中均未據檢察 官或移送機關聲請傳喚該實際提供諮詢意見之人到庭說明， 自無從認有證據能力。且該走私漁產品協助諮詢電話傳真， 並非漁業署或其所屬公務員本於職務上所製作之紀錄文書、 證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不 符刑事訴訟法第159 條之4 例外情形，且被告及辯護人均已 表明爭執上開諮詢電話傳真證據能力之意，是以上開傳聞證 據於本案不適作為證據，不具證據能力。
㈡第五岸巡總隊旗后安檢所職務報告書部分：
按移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之職 務報告、查訪報告或意見書面，均非鑑定人或鑑定機關（團 體）之鑑定報告可比，自不應認具證據能力。而卷內「岸巡 第五總隊旗后安檢所職務報告書」，係針對本案之具體個案 所製作，並無例行性，亦非本於職務上所製作之紀錄文書、 證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不 符刑事訴訟法第159 條之4 例外情形，是以上開傳聞證據於 本案不適作為證據，不具證據能力。
㈢漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表部分：
按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定 有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之 文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收 發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，
則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳 稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述 「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製 作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事 實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見 之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員 為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文 書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證 明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失 竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書 ，則均在前開條款適用之範圍。依卷附第五海岸巡防總隊中 和、旗后安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢 表」各1 份（下稱「諮詢表」）所載查獲「漁船名稱」、「 統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、 「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口 」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過 」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀 ，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主 觀判斷或意見，而該「諮詢表」之作用，係在請求漁業署對 於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁 船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文 者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊 中和、旗后安檢所）、「聯絡人」（即旗后安檢所所長）、 「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，應屬 於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍，而有證據能力（最高 法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。 ㈣漁業署98年5 月6 日漁二字第0981207241號函及附件、同署 98年1 月22日漁二字第0981200903號函及附件： 按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之證明文書， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。查 上開行政院農委會漁業署之函文及附件，其中關於花蛤、海 瓜子棲息地及其漁具、漁法之說明，均屬漁業署本於其職務 上所知之事項而出具之證明文書，且非專對本案犯罪事實存 否所出具，並無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能 力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，
視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經 查，本案除被告乙○○辯護人爭執上述傳聞證據之證據能力 外，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本 判決所引用下列各項證據，其中屬於傳聞證據部分，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審 酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得 作為本案證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告乙○○未經許可航行至大陸地區部分： ㈠訊據被告乙○○矢口否認有何非法航行至大陸地區之事實， 辯稱：伊當時距中國大陸尚有20、30海浬，並未進入大陸地 區云云。經查：
⒈被告乙○○擔任「東見泰號」（編號CT4-1288）漁船船長， 以甲○○及大陸漁工楊水軍為該漁船船員，於97年3 月15日 10時35分許，由澎湖馬公漁港報關出港，其後於同年月31日 由高雄港第二港口中和安檢所報關入港，為被告乙○○所坦 認（原審卷二頁65），並有卷附機漁船（含船員）進出港檢 查表、修改船筏進出港記錄介面在卷可稽，自足信為真實。 ⒉被告乙○○於97年3 月27日至同年月30日期間內，確駕駛「 東見泰號」航行進入中國大陸領海東南沿海之東山島，有漁 業署97年8 月12日函檢覆之東見泰號97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖在卷可按（偵15388 卷頁24-26 ）。而 漁業署再就上開航程紀錄圖標示時間後，更可知東見泰號漁 船於97年3 月23日其漁船航程紀錄器（VDR ）曾經關閉，嗣 於97年3 月27日15時38分才又出現訊號，惟當時已在東山島 附近海面，之後即在附近停留或打轉，最後於97年3 月30日 11時51分才離開往臺灣回航，此有原審98年8 月18日公務電 話紀錄所附之航程圖在卷可查（見原審卷二頁134 、137-13 9 如圖3-1 ），而上開航程紀錄圖上之斷點、恢復時間及經 緯度，並經本院函詢明確，此有漁業署98年11月27日漁二字 第0981251493號函在卷可憑（本院卷頁76以下）。而本院再 函詢「東見泰號漁船」漁船於前揭時間內航跡位置後，據內 政部復稱：旨揭漁船於97年3 月30日9 時24分之坐標東經11 7 度31分，北緯23度44分，係位於中國大陸公告之領海基線 向陸一側之水域，此有該部98年12月4 日台內地字第098022 3139號函在卷可查（本院卷頁75）。是以東見泰號漁船於本 案航程中確曾進入中國大陸地區，至為明確。
⒊至辯護人雖以，東見泰號漁船開回高雄卸貨又回到澎湖，航 程紀錄器卻只顯示開到澎湖一半就沒有紀錄了，及東見泰號
漁船97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖與他案之航 程紀錄相同，航程紀錄圖有明顯錯誤云云。惟由卷附東見泰 號漁船之航程紀錄圖資料可知，東見泰該次航程之航跡有多 處斷訊之紀錄，則其嗣後返回高雄或因故意關閉航程紀錄器 或係無法收訊所致，自無從為有利被告之認定。且本院細查 東見泰號漁船97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖與 被告乙○○之辯護人所提出之他案之航程紀錄，2 者針對漁 船航行路線是否有於澎湖西南方交岔、有無行駛至東山島裡 面等，根本並不相同，辯護人前開所述亦不可採。 ⒋又一般漁船安裝之航程紀錄器（Voyage Data Recorder，簡 稱VDR ），其原理係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統 （Global Positioning System ，簡稱GPS ）」以天線接收 衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，在紀錄器正常運作時 ，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，此係發展相當成熟 及普遍之技術，其準確度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差 7 公尺以內，此外，VDR 啟用至今，未曾發現有定位嚴重偏 差情形，此有漁業署97年10月7 日漁二字第0971220817號函 、同會98年6 月30日漁二字第0981322197號函可參（原審卷 二頁141 、142 、偵23890 卷頁4-13）。足見卷附之東見泰 號漁船航程紀錄圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據 資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得， 於製作過程中，並無人為外力介入，且其準確度及誤差範圍 ，會落在圓周半徑公差7 公尺以內，是上開航程紀錄圖應可 採信，被告所為上開辯解，自不可採。
二、被告乙○○、甲○○（及大陸漁工楊水軍）共同私運管制物 品進口逾公告數額部分：
㈠訊據被告乙○○、甲○○固坦承渠等於97年3 月15日，共同 搭乘東見泰號漁船報關出港，又於同年月31日報關入港，嗣 經旗后安檢所人員查獲船上載運有花蛤之事實，惟均矢口否 認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，均辯稱：查獲之 花蛤都是自行捕獲的，且其等補獲之花蛤數量非如扣押物品 目錄表所載5875.2公斤，實際上僅有2 千多公斤云云。經查 ：
⒈被告乙○○擔任「東見泰號」（編號CT4-1288）漁船船長， 以甲○○及大陸漁工楊水軍為該漁船船員，於97年3 月15日 10時35分許，由澎湖馬公漁港報關出港，其後於同年月31日 由高雄港第二港口中和安檢所報關入港，入港時東見泰號漁 船上確載運花蛤等事實，就此被告乙○○、甲○○所自承在 卷，並有卷附機漁船（含船員）進出港檢查表、修改船筏進 出港記錄介面、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄
表（被告乙○○、甲○○僅就重量有爭執）、現場照片等在 卷可稽，自堪認定。
⒉東見泰號本次航程，係以耙網漁法作業，業經被告乙○○供 明在卷（警卷頁8 ），並經漁船載運漁產品是否自行捕獲諮 詢表載明耙具2 支、網具2 領（警卷頁14）。再耙網具作業 時，鐵框架下緣、耙釘與滑板底部會在海底摩擦，此有漁業 署98年5 月6 日漁二字第0981207241號函檢附之附件說明內 容在卷可卷（原審卷頁153 ），衡諸經驗，若曾反覆作業， 自不易繡蝕。惟證人即當時為旗后安檢所所長林慶發即實施 安檢人員經原審傳喚後證稱：東見泰號漁船係於中和安檢所 檢查時，經通報漁具無法使用，始由旗后安檢所實施檢查。 伊檢查時該船耙具滾輪鏽蝕嚴重，若曾正常使用，需約1、2 星期始會發生鏽蝕等語（見原審卷二頁74-78 ）。再佐以警 卷內所附東見泰號漁船97年3 月31日遭查獲時船上漁具、漁 獲等照片顯示，東見泰號漁船97年3 月31日返港時，其鐵框 架、網目、耙釘、滾輪等生鏽確實相當嚴重，無作業摩擦之 跡象，而其船舷卻無將網具拉上來時之磨損痕跡，且其網具 亦無海草、小魚等，可見東見泰漁船返港時，因耙網具等繡 蝕嚴重，並無作業痕跡甚明。而漁民於海上作業，淡水資源 甚少，供人使用即已甚為緊張，縱有清洗漁具亦不可能以淡 水清洗，而漁具若以海水清洗自不可能毫無海草或雜物，且 漁船返航後屆時再予詳細清洗即可，顯見東見泰號漁船於97 年3 月15日出港至97年3 月31日返港時，並無使用漁具捕漁 ，至為明確。
⒊再依台灣貝類資料庫所示海瓜子、花蛤皆係棲息在淺海的砂 泥底，以其強而有利之足潛砂而行，海瓜子係棲息於潮間帶 至潮下帶、沙泥灘或沙灘，花蛤則棲息於潮間帶中下區至淺 海或泥砂淺海（原審卷二頁132 、133 ）。又依台灣貝類資 料庫國際貝庫及中央研究院之魚類資料庫資料，海瓜子、花 蛤棲息於潮間帶中下區至10公尺以內之砂質或泥沙淺海，顯 見海瓜子、花蛤於海深超過10公尺以上之海域無法或甚難捕 獲，有漁業署98年1 月22日漁二字第0981200903號函檢附之 附件說明可查（原審卷二頁149 ），而本案東見泰號漁船自 澎湖馬公港出港後，雖先有於澎湖西南海域繞行，惟被告乙 ○○已供明東見泰號漁船在澎湖西南海面停留時當地水深大 約3 、40米，也有比較的10幾米等語在卷（原審卷二頁181 ），顯非海瓜子、花蛤之產地。況本院就被告所稱之作業海 域即北緯23度10分、東經117 度25分（警一卷頁14、本院卷 頁92）函詢後，亦認該地點位於大陸南澎列島東南方約9 浬 處，依據海圖資料顯示該點水深約36公尺，此有行政院農委
會水產試驗所98年12月1 日農水試漁字第0982205892號函及 所附海圖在卷可查（本院卷頁82、83），可知縱依被告所辯 之作業海域，亦非海瓜子及花蛤之棲息地，如何能在該處大 量捕獲？則該地顯無法捕獲或甚難捕獲花蛤，更且由上述東 見泰號漁船上之漁具根本未有使用之跡象，顯見東見泰號漁 船當時於澎湖西南海域繞行，並非進行捕撈漁獲作業，應只 是在拖延時間或等候消息。至辯護人所稱因97年澎湖寒害， 漁類大量死亡致蚌類產量大增云云，因未提出相關資料佐證 ，且屬變態事實，經本院向行政院農委會水產試驗所查詢後 ，亦查無相關資訊，有該所98年11月4 日農水試漁字第0982 205448號函在卷可查（本院卷頁31、33），自係空言，不足 為取，均此指明。
⒋另被告乙○○、甲○○雖辯稱其等捕獲之花蛤未達5875公斤 ，實則該次漁獲僅花蛤2400公斤、海瓜子2200公斤，並提出 高雄區漁貨主魚貨交易統計表、高雄區漁會魚市場魚貨交易 計價單（原審卷二頁90、91、127 、129 ）為證。惟查：被 告本次航程所載運之花蛤重量確為5875.2公斤，有漁船（貨 ）具領保管切結書、扣押物品目錄表1 紙在卷可查（警一卷 頁18、19），至為明確。而被告所提之上開魚貨交易統計表 或計價單上載花蛤「2400」公斤、海瓜子「2200」公斤，均 係整數，顯不可能恰為一次航程所捕獲之漁獲量，而扣案漁 獲係交由被告乙○○切結保管，則被告於卸貨後，究係將上 開漁貨出售如何之數量，更屬不明，尚難據以認定係被告本 次航程之「全部」漁獲量。雖上開漁船（貨）具領保管切結 書所載花蛤重量係載稱「含水重」，惟據證人林慶發於原審 證稱：海巡人員就查獲海瓜子及花蛤秤重時，花蛤重5875.2 公斤是實際秤重，搬上來之後有先放置地上並將水過濾掉（ 原審卷二頁69），參以警卷內所附現場照片編號17、18顯示 ，海巡人員秤重時係以四週均有空隙之塑膠籃秤重，海水顯 然會自行流出，則上開花蛤稱重5875.2公斤含水，僅指其花 蛤體內之水份，仍可採認。而警卷所附另2 紙扣押物品目錄 表（警一卷頁20、21），雖另有海瓜子884.8 公斤、花蛤18 75公斤之記載，惟此已據證人林慶發證稱係記載不完全之故 （原審卷二頁79），且亦與被告所稱之重量不符，自不足憑 ，併此指明。
⒌復「花蛤是臺灣重要的經濟與養殖貝類之一，在中部地區其 交易價格通常比文蛤高約30% 以上。近10年來產量約為1,60 0 噸，產值在1 億6,000 萬元，近年來受到工素污染等影響 ，產量無法持續增加，而且天然種苗也有逐漸減少之趨勢， 因此花蛤魚塭養殖的發展乃有其必要性。」有行政院農業委
員會水產試驗所98年11月23日農水試漁字第0982205766號函 所附水產技術手冊1 份可查（本院卷頁57以下），足見臺灣 沿海「花蛤」野生量少，目前以養殖為大宗。而依卷內漁船 載運漁產品是否自行捕獲諮詢表之記載，被告乙○○即船長 已供明本次捕撈作業第一次下網時間為97年3 月14日14時許 ，最後一次起網時間為97年3 月28日上午7 時30分許（見警 卷頁14），是「東見泰號」本次實際作業時間為14日，而其 本次裝卸之上開花蛤重量為5875.28 公斤，已如上述，則「 東見泰號」本次作業所得，若係野生花蛤，不含海瓜子平均 每日之捕獲量竟高達419 公斤（5875.28/14），顯不合理， 更毋論其本次作業所得僅有花蛤及海瓜子2 種漁獲，並無其 他漁獲，以「東見泰號」本次作業人數連同船長僅有3 人， 被告甲○○更供明其本非漁民，此為第一次出海等語在卷（ 見本院卷頁97），其漁船工作經驗有限，如何能在上開航程 中，除正常漁撈作業外，將所捕得漁獲去除其他漁獲再分類 包裝完畢？復參以「東見泰號」本次航程確曾駛入大陸地區 之東山島，已如上述，互核足證上開「花蛤」並非被告自行 撈得，且非產自臺灣沿岸，而係原產自航跡之另端即大陸地 區，至為明確。
㈡按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項 第5 款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機 關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之 一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過 新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。 質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及 蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管 機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重 量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品 項目及其數額」丙項第5 款所欲規制之管制進口物品。查本 件被告乙○○等2 人載運進港之漁獲花蛤，係屬於海關進口 稅則第一章至第八章所列之物品；且總重量為5,875.2 公斤 ，明顯逾1,000 公斤之管制數量；再者，「花蛤」業經主管 機關認定歸屬進口貨物稅則號列0307.91.90之「活蛤」項目 ，屬未開放准許自大陸地區輸入物品，亦有財政部關稅總局 98年6 月30日台總局徵字第0981011450號函在卷可參。而上 開「花蛤」並非被告自行撈得，係原產自航跡之另端即大陸 地區，業經本院認定如前，準此，上開「花蛤」係屬原產地 為大陸地區、未經主管機關核准公告進口之漁獲，自為管制 物品。
三、綜上所述，被告乙○○為東見泰號漁船之船長，確有於98年
3 月28日前後違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之未經 許可航行至大陸地區之犯行；而被告2 人則於上開時間，確 有私運管制物品進入臺灣地區之事實無訛。是本件事證明確 ，被告2 人之犯行堪以認定，均應予依法論科。四、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許 可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經 航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最 高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。次按同條例第80 條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係 船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長 、其他運輸工具駕駛人。如未經許可以中華民國船舶航行至 大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。是核 被告乙○○係東見泰號漁船船長，於98年3 月27日同年月30 日期間內進入中國大陸領海並駛至福建省東南沿海之東山島 附近行為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條 ，應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可航行至大陸 地區罪。復按自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地 區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用 懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定， 被告乙○○、甲○○2 人自大陸地區私運花蛤逾公告數量進 入臺灣地區行為，則均係犯懲治走私條例第12條、第2 條第 1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。起訴書漏未論及懲 治走私條例第12條規定，惟此僅係條文漏引，應予補正（原 判決誤為變更起訴法條，應予更正）。被告2 人及案外人楊 水軍間就此部分走私之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。又被告乙○○所犯未經許可航行至大陸地區及私 運管制物品進口逾公告數額2 罪，犯意各別，罪名有異，應 分論併罰。起訴書雖未論述被告乙○○有違反臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1 項規定 處罰之未經許可航行至大陸地區犯罪法條部份，惟其犯罪事 實已經論及，本院自應一併加以審理。被告乙○○有事實欄 所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之2 罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項 、第12條、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28 條、第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，並審酌被告乙○○身為東見泰號漁船之 船長，未經申報許可，於出港後逕行航至大陸地區，危害臺
灣地區之安全，惟念其僅違規航行至大陸地區購買漁獲，並 未載運大陸地區人民偷渡來臺，且卷內並未發現其他犯罪行 為，情節尚輕；另被告乙○○、甲○○以出海捕魚為掩護， 私運花蛤5,875.2 公斤進入臺灣地區，數量非少，對國家關 貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響 守法捕撈漁獲之漁民生計；復念臺灣海峽漁業資源日益枯竭 ，本國漁民謀生不易；再個別考量被告乙○○、甲○○2 人 之素行、生活狀況、智識程度及其他是否構成累犯等一切情 狀，分別量處乙○○未經許可航行至大陸地區罪，有期徒刑 3 月；走私罪，有期徒刑4 月；甲○○走私罪，有期徒刑3 月。再就被告乙○○所犯上開2 罪部分，並依法定其應執行 之刑為有期徒刑6 月；並敘明被告私運入境之漁產品花蛤， 被告業已於97年4 月2 日拍賣予他人，其後顯已遭食用而滅 失一節，業據被告檢附高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單（ 97年度偵字第15388 號卷第21頁、原審卷二第127 頁）為證 ，復查無證據證明現仍存在，為免執行之困難，且法亦無明 文該等漁獲若不能沒收應予追徵價額之規定，不予宣告沒收 或追徵其價額等情。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當 。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
六、又被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因為謀生計，偶罹刑 典，信其經此偵、審程序後，應知所警惕而無再犯之虞，乃 認其所受宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰為緩刑2 年之 諭知。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○2 人均明知魚類係屬海 關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於92年10月23日公告 「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關 進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額 由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或其總 重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物 品進口逾公告數額之犯意聯絡，乙○○於擔任「東見泰號」 （編號CT4-1288）漁船船長，甲○○於擔任該漁船船員期間 ，於97年3 月15日10時35分許，由澎湖馬公漁港報關出港後 ，於98年3 月28日前往中國大陸福建省東南沿海某地，向年 籍不詳之人購買「海瓜子」1365.28 公斤，乙○○、甲○○ 再共同將上開海瓜子搬運至「東見泰號」漁船上，並於97年 3 月31日11時30分許，共同運送上開漁獲自高雄港第二港口 中和安檢所報關入港，而私運進口我國。嗣第五岸巡總隊旗
后安檢所人員，在高雄市旗津漁港新漁市場實施監卸作業時 查獲上開花蛤，始知悉上情，因認被告乙○○、甲○○此部 分亦係共同犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進 口逾公告數額罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。
三、本案公訴人認被告2 人共同涉犯前揭罪責，無非係以被告乙 ○○、甲○○之供述及東見泰號漁船之航程紀錄圖等為其論 據。訊據被告乙○○、甲○○仍表示該等漁獲係其自行捕獲 。經查：
㈠查本件被告乙○○、甲○○順載運進港之海瓜子，係海關進 口稅則第一章至第八章所列之物品；且總重量共計1,365.28 公斤之情，有漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表 各1 份在卷可參，足見本件扣案之海瓜子明顯逾1,000 公斤 之管制數量無疑。
㈡又海瓜子部分不論係活海瓜子或冷凍海瓜子，皆已開放准許 自大陸區進口，有財政部關稅總局98年6 月30日台總局徵字 第0981011450號函1 份在卷足參，準此，扣案之海瓜子，顯 屬業經主管機關公告准許輸入，自非管制進口物品甚明。 ㈢從而，被告2 人與大陸漁工楊水軍所載運進港之海瓜子，縱 非由被告3 人自行捕獲，仍非屬「管制物品項目及其數額」 丙項第5 款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公 告准許輸入」之漁獲，自不成立懲治走私條例第2 條第1 項 之私運管制物品進口逾公告數額罪。從而，被告就私運「海 瓜子」進口部分，無從成立犯罪，惟檢察官認此部分與上開 私運「花蛤」之管制物品進口逾公告數額部分，顯係基於同 一行為，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
違反懲治走私條例部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，不得上訴。中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項（罰則）
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬