臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第867號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王建宏 律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字
第901 號中華民國98年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署96年度偵字第33963 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴於96年3 月25日詐欺部分撤銷。甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知自己已經濟困難，竟意圖為自己不法所有，基於 詐欺之犯意，於民國（以下同）96年3 月25日，在高雄地區 ，向乙○○誆稱越南航空即將漲價，有管道可取得每張新台 幣（以下同）7,000 元之越南航空來回機票，要求乙○○出 資70萬元購買100 張機票，每張可獲利1,500 元，並表示願 提供面額分別為20萬元、15萬元、10萬元、25萬元共70萬元 之支票4 紙供作擔保，致乙○○陷於錯誤，交付70萬元，詎 甲○○於收款後，未交付該100 張機票予乙○○，屢經催討 ，均置之不理，且上開支票屆期提示亦遭退票，乙○○始知 受騙。
二、案經乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。因此，證人即越航公司經理黎南海、員工張宜文 ，對被告而言，雖屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，惟上開證人即越航公司經理黎南海、員工張宜文陳述 證詞時，均於證述前具結（見偵卷第13頁、第23頁、第89頁 至第91頁），亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情 形，且據上開證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開 證述有顯不可信之情況，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中 之證述，均具有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有
明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為 適當，亦得為證據；或當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 亦有明文。查卷附之被告甲○○背書轉讓 之嘉佑生物科技有限公司（下稱嘉佑公司）名義而票額分別 為440,000 元、640,000 元、200,000 元、150,000 元之玉 山商業銀行（下稱玉山銀行）支票4 紙及江奉先名義而票額 分別為100,000 元、250,000 元之聯邦商業銀行（下稱聯邦 銀行）2 紙、合作金庫存摺內頁影本、越航公司於98年3 月 31日以越航臺字第098008號函暨所附越航公司售予旅行社之 機票售價表各1 份等，性質上雖均屬傳聞證據，且查無符合 同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然檢察官、被告 甲○○及辯護人於言詞辯論終結前則均未聲明異議，是依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，審酌上開證據作成之情況， 認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊之被告甲○○固坦承其認識告訴人乙○○，且收受告訴人 之70萬元，惟否認詐欺，辯稱：我係向乙○○借款，支票4 張係我簽發用於擔保向告訴人乙○○借貸金錢之債務，並非 販賣機票之擔保云云。惟查：
（一）上揭於96年3 月25日向乙○○表示越南航空公司即將漲價 ，有管道可取得7,000 元之越南航空來回機票，要求乙○ ○投資70萬元購買100 張機票，每張可獲利1,500 元，並 表示願提供面額分別為20萬元、15萬元、10萬元、25萬元 共70萬元之支票4 張供作擔保，迄今該100 張機票仍未交 付之事實，業据告訴人乙○○於偵查、原審及本院審理時 指訴綦詳，被告甲○○於偵查中亦自承：「（問：妳是否 在2 月底跟告訴人收過50幾萬，又在3 月底收47萬及60萬 元？）答：最後一筆是70萬元」等語（見96年7 月17日偵 查筆錄），並有被告甲○○所交付之前述金額共70萬元支 票4 張可稽，足証被告甲○○確有收受告訴人乙○○所交 付之70萬元無訛。
（二）被告甲○○雖辯稱：是借款，並非是投資機票款云云，惟 証人陳憲仰於偵查中陳稱：96年3 月她（指被告）有問我 要不要投資，她說她有越航的代理權，她有拿契約書給我 看，我看到契約書上有越航經理的簽名」等語（見96年8
月16日偵查筆錄）；証人蔡美娟於偵查中亦陳稱：「她（ 指被告）來找我合夥投資機票．．．她跟我說賣機票的生 意是穩賺的」「3 月份時是年票」等語（見96年8 月16日 偵查筆錄）；証人蔡桂春於偵查中亦稱：「（問：妳有無 跟被告買機票，還是投資？）答：只有投資」「（問：被 告有無跟妳說，她有管道銷售機票？）答：有，所以我才 投資」「她說梁老闆（指告訴人）有投資，也有買機票」 「她（指被告）從2 月間至3 月15日跟我拿了450 萬元去 買機票」「（問：妳錢有無拿回來？）答：我只拿了15萬 元，隔月她就不見了」等語（見96年8 月16日偵查筆錄） 。被告甲○○既有向証人陳憲仰、蔡美娟、蔡桂春推銷投 資機票，証人蔡桂春並稱：被告說梁老闆（指告訴人）有 投資，也有買機票」等語，足証告訴人乙○○指訴被告甲 ○○於96年3 月25日邀伊投資越南航空公司之機票70萬元 ，應屬可信。
綜上所述，因被告甲○○坦承有收受告訴人乙○○所交付之 70萬元，且被告甲○○既有向証人陳憲仰、蔡美娟、蔡桂春 推銷投資機票，証人蔡桂春並稱：被告說梁老闆（指告訴人 ）有投資，也有買機票」等語，足証告訴人乙○○指訴被告 甲○○於96年3 月25日邀伊投資越南航空公司之機票70萬元 ，應屬真實，又此部分被告甲○○既未交付機票予告訴人乙 ○○，且隔月即96年4 、5 月間就離去不知去向，而所交付 之支票亦未兌現，主觀上明知支票兌現能力不足，又無法如 實取得便宜機票以為交付，仍向告訴人收取機票價款，自有 不法所有意圖甚明，足見被告甲○○此部分確有詐欺，事証 明確，被告甲○○此部分所辯係卸責之詞，不足採信，其此 部分犯行已堪認定。
二、被告甲○○於96年3 月25日向告訴人詐騙70萬元，此部分核 係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
三、原審不察，此部分遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘 原判決此部分不當，為有理由，此部分自應予撤銷改判。審 酌被告甲○○詐騙告訴人70萬元，迄今仍拒不償還，使告訴 人乙○○損失非輕，其犯後飾詞爭辯，態度不佳，及其犯罪 動機、目的、手段，與被害人受損程度等一切情狀，爰量處 有期徒刑1 年。又被告甲○○所為上開犯行，其犯罪時間係 於96年4 月24日以前，所犯罪刑，合於中華民國九十六年罪 犯減刑條例之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑6 月，併諭知如 易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法所有，基於詐欺 之犯意，於96年2 月間，在高雄市○○○路80號31之2 樓嘉 祐生物科技有限公司，向告訴人乙○○誆稱其與越南航空公 司（下稱越航公司）經理黎南海熟識，有辦法取得便宜之機 票，每張僅新臺幣（下同）9,000 元，若以現金付款，每張 更僅需8,280 元，乙○○因其兄在越南工作，需往返於越南 ，因而不疑有他，陷於錯誤而交付576,900 元予被告甲○○ ，購買70餘張機票，至96年3 月中旬，被告甲○○先交付10 餘張機票取信乙○○後，再向乙○○誆稱，補到200 張才不 會可惜，致告訴人乙○○陷於錯誤，再交付1,076,400 元予 被告甲○○，被告甲○○並出具面額各440,000 元及640,00 0 元之支票供作擔保，詎至96年4 月3 日，告訴人乙○○僅 取得共70餘張機票，其餘機票屢向甲○○催討，均置之不理 ，且上開支票屆期提示亦遭退票，始知受騙，因認被告甲○ ○此部分涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。二、公訴人認被告甲○○此部分涉有詐欺罪嫌，無非係以：告訴 人乙○○之指訴，並有證人即越航公司經理黎南海、員工張 宜文、證人陳憲仰、蔡美娟、蔡桂香之證詞，及上開支票影 本2 張及合作金庫存摺內頁影本1 份可稽等語，為其論據。三、訊據被告甲○○固坦承其認識告訴人乙○○，且曾販賣越航 公司來回機票予告訴人乙○○，惟否認詐欺，辯稱：我係販 賣117 張越南來回機票與告訴人乙○○，且機票均已交付， 但告訴人乙○○卻僅交付予38萬元之機票款，至上開支票， 係我簽發用於擔保向告訴人乙○○借貸金錢之債務等語，經 查：
（一）告訴人乙○○於原審陳稱：在96年3 月份左右，我買200 張機票，不是1 次買，是累積算來共計買200 張，先零散 買零散付，在96年3 月29日、3 月30日又至合作金庫分別 領了470,000 元、600,000 元給被告甲○○作為賣機票前 之一部分，總共付了1,400,000 元等語，又告訴人於原審 陳稱：96年3 月份的時候拿到10幾張，4 月3 日又補了50 幾張給我，總共拿給了我70幾張的機票等語（見原審卷第 102 頁）。因告訴人此部分買2 百張機票，被告甲○○已 交付70幾張支票，已達總數之3 分之1 強，此部分尚難謂 係基於不法所有意圖而為詐欺。
（二）本院審理時告訴人乙○○亦陳稱：「被告給我70幾張機票 」「2 百張是向被告買的，另1 百張是投資的，只拿到70 幾張，投資的部分全部沒有拿到」等語（見98年12月29日 本院審判筆錄）。足見告訴人乙○○已取得部分機票。 綜上所述，因告訴人乙○○此部分買2 百張機票，被告甲○
○已交付70幾張支票，已達總數之3 分之1 強，此部分應屬 債務不完全履行之民事糾葛，尚難謂係詐欺，此外復查無其 他確切証据証明被告甲○○此部分有詐欺情事，其此部分犯 罪即屬不能証明。
四、原審以此部分不能証明被告甲○○犯詐欺罪，此部分依法諭 知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為 無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339 條第1 項
為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。