臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第862號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師
陶德斌 律師
上列上訴人因頂替案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第67
0 號中華民國98年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署98年度偵字第9406號）及移送併案審理（併辦案號
：98年度偵字第2199號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與李登明係朋友。緣李登明前因與楊宗霖有賭債新臺 幣（下同）1540萬元之糾紛，李登明即基於持有制式手槍、 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及殺人之犯意 ，於民國97年4月10日上午5時30分許，攜帶如附表編號1、2 所示之口徑9mm 半自動制式手槍（槍枝管制編號：00000000 00號）、口徑0.40吋半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000 000000號）各1 支及不詳數量之子彈，駕駛車牌號碼1166-T F 號黑色自小客車沿高雄市○○○路南向北行駛，尾隨邱弘 嘉所駕駛搭載楊宗霖之車牌號碼7456-ME 號自小客車，伺邱 弘嘉與楊宗霖行駛至博愛二路與新庄仔路交岔口，並左轉新 庄仔路時，李登明即駕駛其自小客車超前攔阻邱弘嘉與楊宗 霖所駕駛自小客車，邱弘嘉見狀後，立即回轉新庄仔路由西 往東快速行駛欲逃離，李登明遂駕駛自小客車向前追趕駛至 邱弘嘉與楊宗霖所駕駛自小客車旁並取出上開手槍，對邱弘 嘉與楊宗霖所駕駛自小客車射擊1 槍，邱弘嘉與楊宗霖則往 新莊仔路由西往東方向左轉自由二路北向南方向快速逃離， 李登明則緊跟在後且再以上開手搶持續向邱弘嘉與楊宗霖射 擊22槍，待邱弘嘉與楊宗霖行駛自由二路與十全二路交岔口 時，左轉十全二路行駛，隨即向十全派出所報案，李登明始 未繼續跟隨及開槍射擊，因而未得逞（李登明殺人未遂及違 反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經提起公訴）。詎甲○○為 求脫免李登明之殺人未遂刑責，意圖使李登明隱避，竟於97 年5 月6 日22時45分許，攜帶如附表所示之手槍、子彈，向 高雄市政府警察局警員自首持有附表所示之手槍、子彈，並 向員警虛偽供稱其係持附表編號1 及2 所示之手槍向邱弘嘉 與楊宗霖射擊之人而頂替李登明，致影響司法機關犯罪偵查 工作之進行。嗣因邱弘嘉、楊宗霖指認李登明方為本件開槍
射擊之行為人，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159 之5 定有明文。查檢察官、被告甲○○於原審準備 程序及審判程序時，對於本判決所引用之傳聞證據，均同意 有證據能力（見原審98年度審易字第1106號卷第5 頁、98年 度易字第670 號卷第43頁反面），本院審酌上開證據作成時 之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實 具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭 規定，認均應有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述 證據所為之規範。卷附槍彈照片及槍彈鑑定照片、監視錄影 器翻拍照片、車牌號碼7456-ME 自小客車之車損照片，乃以 科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀 錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查 無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。末，另案扣案之 口徑9mm 半自動制式手槍1 支（槍枝管制編號：000000000 號、口徑0.40吋半自動制式手槍（槍枝管制編號：00000000 00號）1 支、仿BERETTA 廠M9型具殺傷力之半自動改造手槍 （槍枝管制編號：0000000000號）1 支、口徑9mm 制式子彈 11顆及口徑0.40吋制式子彈2 顆，均係被告甲○○自首而提 出之，並非傳聞證據，應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何頂替犯行，辯稱：上 揭駕駛車牌號碼1166-TF 號黑色賓士自小客車緊追楊宗霖及 邱弘嘉所駕車輛，並持如附表編號1 及2 所示之手槍射擊楊 宗霖及邱弘嘉，確實係我所為，而非李登明所為等語。二、經查：
㈠證人即被害人楊宗霖於警詢時證稱：我於97年4 月10日凌晨 2 時許與友人邱弘嘉在中山路大帝國喝酒，於凌晨5 時10幾 分由邱嘉弘駕駛7456-ME 號自小客車載我離開，行至左營區 ○○○路與博愛二路，左轉新莊一路再左轉新榮街走新莊一
路機車道，邱嘉弘即向我表示有一部黑色賓士車1166-TF 尾 隨在後，突然有一部計程車車號Z9-272號擋在伊車前要攔截 我們，車內駕駛座左後方一名男子就搖下車窗大聲吶喊「別 走」，因後方車牌號碼1166-TF 黑色賓士汽車尾隨在後，我 們就要加速逃逸，該黑色賓士車在新莊一路與博愛二路口， 即開到我們車右側平行，以右手持槍朝我們所駕車輛開槍， 我們就加速從新莊一路直行後右轉自由二路逃逸，途中該輛 黑色賓士車就一直追逐我們沿途朝我們開槍，於自由路左轉 十全路時剛好看到十全路派出所，便下車躲避並報案，該部 黑色賓士車就逃逸了，該黑色賓士自小客車車內我只有看到 駕駛綽號「老芋仔」一人，沒看見有其他人，「老芋仔」就 是李登明等語（見警C 卷第36頁至第38頁）；其於另案審理 時具結證述：之前在賭場見過被告甲○○，案發當天我與邱 弘嘉從舞廳出來，邱弘嘉載伊開車到博愛路與新莊路口時， 邱弘嘉看到說後面有人在跟車，我就將車窗拉下，發現曾慈 傑搭計程車在後面跟車，前面還有李登明在跟著，我要加速 離開時，黑色賓士車就靠近我車的右側，並開始開槍，因為 該賓士車的車窗是放下，我只有看到李登明，行經十全路與 自由路時，李登明還有下車朝我們開槍，開槍的人也不是被 告甲○○，現場沒有看到甲○○等語（見原審法院97年度訴 字第1117號卷第73頁至第77頁）；證人即被害人邱弘嘉亦於 另案審理中具結證稱：我之前從來沒有見過被告甲○○，我 也不認識李登明，我當天開車搭載楊宗霖，發現後面有車在 跟時，想要跑走，但計程車跟黑色賓士車為了要把我車攔下 ，黑色賓士車就亮槍，開始朝我的副駕駛座射擊，我就一直 開車，開到十全路，我以為路邊有警局，所以我就停車，但 是那邊沒有警局，那輛黑色賓士車就從右後方攔到我們車前 ，該賓士車駕駛有下車開槍，我看到他下車，馬上倒車要走 ，我確定該賓士車的駕駛是李登明，而不是被告甲○○等語 （見原審法院97年度訴字第1117號卷第78頁至第79頁背面） ，顯見當時追逐被害人的車輛是車牌號碼1166-TF 號黑色賓 士車，而該車之駕駛人於追逐過程中有搖下車窗，被害人因 而有明顯看到駕駛人之面容，應可正確指認。至於證人邱弘 嘉嗣後於原審法院98年訴字第418 號案件98年6 月16日審理 時結證稱：無法確定當時駕駛車牌號碼1166-TF 號黑色賓士 車之人是否為李登明等語（見該案卷宗第119 頁、本院卷第 56頁），然證人邱弘嘉之前在警詢、偵查及原審均證稱係李 登明開槍的無誤，且指訴歷歷，所述又與事實並不相違，可 見其嗣後翻異前詞，或許係因其與證人楊宗霖案發後感情不 睦，或有其他因素所致，故其嗣後之證詞，顯不足採，核此
敘明。
㈡被害人邱弘嘉所駕駛並遭開槍射擊車牌號碼7456-ME 號之自 小客車，車身彈孔多分佈於右側車身乙情，有高雄市政府警 察局刑事鑑識中心現場勘查報告及現場勘查相片冊各1 份（ 見警B 卷第23頁至第117 頁）在卷可稽，顯見黑色賓士車係 從被害人車輛之右後側追逐被害人，與證人邱弘嘉、楊宗霖 前開證述相符，則開槍射擊之人應係乘坐於黑色賓士車左側 之人無疑，佐以證人即被害人楊宗霖、邱弘嘉前開所證：黑 色賓士車僅有駕駛座的車窗有搖下，駕駛人並持槍射擊，其 他車窗沒有搖下等語，故認黑色賓士車上應僅有駕駛1 人， 而無乘客，應無疑義。佐以被害人楊宗霖前述，其與李登明 及甲○○均屬認識，應無錯認之理。又該車牌號碼1166-TF 號黑色賓士車是李登明之胞姐李淑青所有，李淑青所講甲○ ○借車情節，與甲○○所述借車及還車情節不符（見本院98 年度上訴字第1823號影卷第93頁至第97頁），足見被告甲○ ○當天應未借用駕駛該黑色賓士車，駕駛該黑色賓士車沿路 槍擊被害人楊宗霖及邱弘嘉等2 人者，應非被告甲○○所為 ，而係李登明所為。
㈢被告之辯護人提出被告甲○○於案發當日97年4 月10日凌晨 4 時許至5 時30分許，其所使用之0000000000號行動電話通 聯記錄，證明案發當時被告甲○○持用之上開行動電話發話 地點長期於大帝國舞廳附近，而與曾慈傑持用之0000000000 號行動電話有密集之通聯，與被告甲○○之供詞相符，有該 通聯記錄在卷足憑云云。然查：此份通聯記錄所載，顯示被 告甲○○所使用之0000000000號行動電話於案發當日凌晨4 時至5 時30分許，基地台確實在高雄市苓雅區○○○路5 號 19樓之37，且與曾慈傑持用之0000000000號行動電話有密集 之通聯，應堪認定，然依證人曾慈傑及被告甲○○所述，其 2 人在案發前1 個多小時一起在大帝國舞廳附近等候楊宗霖 等情，依常理，其2 人當時既然在一起，何須以行動電話密 集聯絡，顯然與常情有違，且被告之辯護人所提出之上開通 聯記錄，並無當日有關較早或較晚之通聯記錄以資比對案發 當時被告甲○○確實出現在案發現場，故上開通聯記錄不足 作為有利被告甲○○之證據，併此敘明。
㈣被告甲○○於97年5 月6 日攜附表所示槍、彈向高雄市政府 警察局自首之事實，有高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄 、扣押物品目錄表、照片2 張在卷可憑（見警B 卷第16頁至 第19頁、第21頁），並有附表所示之制式手槍2 支、改造手 槍1 支、制式子彈13顆扣案可稽。又扣案該等槍彈經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編
號0000000000，即附表編號1 ），係口徑9mm 制式半自動手 槍，為美國RUGER 廠製P85MK Ⅱ型，經檢視，槍號遭磨滅， 以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具 6 條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送 鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，即附表編號2 ）， 係口徑0.40吋制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠1066 型，槍號為TFB2139 ，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能 正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑手 槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，仿BERE TTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送 鑑子彈13顆，經同一機關鑑定結果，其中11顆，均係口徑9m m 制式子彈，採樣4 顆試射，可擊發，認具殺傷力；另外2 顆，均係口徑0.40吋制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺 傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局97年6 月9 日刑鑑字 第0970068294號槍彈鑑定書1 份（見97年偵字第13438 號卷 第39頁至第44頁）附卷供參，足認扣案之改造槍枝、制式子 彈均具有殺傷力無疑。
㈤被告甲○○持向員警自首所報繳之槍枝中，其中如附表編號 1 、2 所示槍支試射之彈頭，與高雄市政府警察局刑事鑑識 中心於被害人楊宗霖、邱弘嘉之自小客車上所採集到之彈頭 之來復線特徵紋痕或彈底特徵紋痕相吻合，堪認係此2 支槍 枝所擊發等情，此有內政部警政署刑事局98年3 月4 日刑鑑 字第0980029605號函於卷供核（見97年度偵字第34743 號影 印卷第155 頁），故應可認定前揭被害人所駕車牌號碼7456 -ME 自用小客車遭槍擊，係遭甲○○持以自首之上開2 支制 式手槍所擊發。
㈥本件槍擊案件發生之時間為97年4 月10日凌晨5 時30分許， 然被告甲○○卻於97年5 月6 日始出面向警方自首，期間經 過將近1 個月，可見該段時間足夠被告甲○○與李登明就槍 擊案案發細節加以討論，且被告甲○○之妻羅雅菱於案發前 與李登明之未婚妻許維佩並不認識，2 人竟於案發後密切聯 繫，羅雅菱且向許維佩借錢，連被告甲○○之律師費用亦由 許維佩支付，有通聯記錄及簡訊在卷足憑，此舉顯與常情有 違，如被告甲○○未頂替李登明，僅屬朋友關係，李登明之 未婚妻何須如此關切及照顧被告甲○○之家人？在在令人不 解，亦無法自圓其說。
㈦準此，本件駕駛黑色賓士車並開槍射擊之人既為李登明，顯 見被告甲○○並非實際持槍射擊之人。而被告甲○○卻於97 年5 月6 日攜帶如附表所示之槍、彈向高雄市政府警察局自
首，並向員警偽稱其係97年4 月10日凌晨4 時、5 時許持槍 射擊楊宗霖之人等語（見警C 卷第16頁），其行為顯係意圖 隱匿真正犯人李登明而為頂替，其所為頂替犯行，事證明確 ，其頂替犯行，堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第164 條第2 項之頂替罪。又 移送併辦部分與起訴部分為同一案，本院自得併予審理。四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第164 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告甲○○明知 另案被告李登明駕車沿街開槍掃射追殺被害人之犯行，嚴重 破壞社會治安，且明知報紙已報導李登明涉犯該案件（見警 B 卷第9 頁），竟仍意圖使李登明隱避而頂替，誤導員警辦 案及司法機關偵查、審理結果，妨害國家刑罰權之正確行使 ，造成國家追訴困難，更於偵訊及本院審理中仍心存僥倖， 虛構不實，主觀惡性甚為重大，並審酌被告犯罪動機、目的 、所生危害、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。其 認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍 執前詞，否認有犯頂替罪罪，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第164 條
（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
附表：
┌──┬────────┬───┬───────────────┐
│編號│名稱 │數量 │鑑定結果 │
├──┼────────┼───┼───────────────┤
│1 │制式半自動手槍（│1枝 │口徑9mm制式半自動手槍，美國 │
│ │槍枝管制編號：11│ │RUGER廠P85MKⅡ型，管內具六條右│
│ │00000000號） │ │旋來復線，可擊發同口徑制式子彈│
│ │ │ │，認具殺傷力。 │
├──┼────────┼───┼───────────────┤
│2 │制式半自動手槍（│1枝 │口徑0.40吋制式半自動手槍，美國│
│ │含彈匣1個，槍枝 │ │SMITH&WESSON廠1066型，槍號為 │
│ │管制編號：110206│ │TFB2139，槍管內具六條左旋來復 │
│ │4755號） │ │線，擊發功能正常，可供擊發同口│
│ │ │ │徑制式子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼────────┼───┼───────────────┤
│3 │改造手槍（槍枝管│1枝 │仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造│
│ │制編號：00000000│ │之槍枝，換裝土造金屬槍管而成、│
│ │53號） │ │擊發功能正常，可供擊發適用子彈│
│ │ │ │使用，認具殺傷力。 │
├──┼────────┼───┼───────────────┤
│4 │子彈 │11顆（│均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試│
│ │ │試射4 │射，可擊發，認均具殺傷力。 │
│ │ │顆，餘│ │
│ │ │7顆） │ │
├──┼────────┼───┼───────────────┤
│5 │子彈 │2顆（ │均係口徑0.40吋式子彈，均經試射│
│ │ │均經試│，可擊發，認具殺傷力。 │
│ │ │射） │ │
└──┴────────┴───┴───────────────┘