臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第758號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高
雄地方法院98年度易字第765 號中華民國98年8月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第1396、
1397、1398、1399、1400、1402號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登 記證，不得經營電子遊戲場業，竟分別基於經營電子遊戲場 之單一犯意，先後為下列犯行：
㈠於民國（下同）97年4 月初起至同年月23日間，在不特定人 得出入之高雄市○○區○○路1 號之「界揚超商」內，擺設 如附表編號1 所示可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電 子遊戲機機具，供不特定之人投幣把玩上開電子遊戲機，其 把玩方式為不特定之人，投入枚數不等之代幣（每枚代幣價 值為新臺幣〈下同〉10元）進入電子遊戲機具後，機檯便會 顯示對應分數，待積分用畢，遊戲始為終結之方式打玩如附 表編號1 所示之電子遊戲機具，甲○○則以此方式，經營電 子遊戲場業。又甲○○並與潘吉瑩（業經原審98年度審簡字 第1489號判決確定）共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡 ，由甲○○自97年4 月中旬某日起，以每月18,000元之薪資 僱用潘吉瑩於上址擔任店員之工作，負責販售商店物品及兌 換代幣予欲把玩電子遊戲機之不特定顧客。嗣於97年4 月24 日13時20分許，員警在上開界揚超商內執行臨檢勤務時當場 查獲，並扣得如附表編號1 所示之電子遊戲機具及附表編號 1 所示之其他扣案物品。
㈡另於97年9 月15日起至同年10月5 日間，在不特定人得出入 之高雄縣梓官鄉○○路66之1 號之「OM超商」內，擺設如附 表編號2 所示可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子遊 戲機機具，供不特定之人投幣把玩上開電子遊戲機，其把玩 方式為不特定之人，投入枚數不等之代幣（每枚代幣價值為 10 元 ）進入電子遊戲機具後，機檯便會顯示對應分數，待 積分用畢，遊戲始為終結之方式打玩如附表編號2 所示之電 子遊戲機具，甲○○則以此方式，經營電子遊戲場業。嗣於 97年10月5 日18時40分許，員警在上開「OM超商」內執行臨 檢勤務時當場查獲，並扣有如附表編號2 所示之電子遊戲機
具及附表編號2 所示之其他扣案物品。
㈢又於98年2 月初某日起至同年月11日間，在不特定人得出入 之高雄縣鳳山市○○路與澄湖路口之「吉星釣蝦場」內，擺 設如附表編號3 所示可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類 電子遊戲機機具，供不特定之人投幣把玩上開電子遊戲機， 其把玩方式為不特定之人，投入枚數不等之代幣（每枚代幣 價值為10元）進入電子遊戲機具後，機檯便會顯示對應分數 ，待積分用畢，遊戲始為終結之方式打玩如附表編號3 所示 之電子遊戲機具，甲○○則以此方式，經營電子遊戲場業。 嗣於98年2 月11日13時30分許，員警在上開「吉星釣蝦場」 內執行臨檢勤務時當場查獲，並扣有如附表編號3 所示之電 子遊戲機具及其他扣案物品。
㈣再於98年2 月間某日起至同年3 月3 日間，在不特定人得出 入之高雄縣燕巢鄉○○路830 號之「STOP超商」內，擺設如 附表編號4 所示可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子 遊戲機機具，供不特定之人投幣把玩上開電子遊戲機，其把 玩方式為不特定之人，投入枚數不等之代幣（每枚代幣價值 為10元）進入電子遊戲機具後，機檯便會顯示對應分數，待 積分用畢，遊戲始為終結之方式打玩如附表編號4 所示之電 子遊戲機具，甲○○則以此方式，經營電子遊戲場業。嗣於 98年3 月3 日15時15分許，員警在上開「STOP超商」內執行 臨檢勤務時當場查獲，並扣有如附表編號4 所示之電子遊戲 機具及其他扣案物品。
㈤復於98年2 月間某日起至同年3 月4 日間，在不特定人得出 入之高雄縣鳳山市○○路199 號之「日富超商」內，擺設如 附表編號5 所示可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子 遊戲機機具，供不特定之人投幣把玩上開電子遊戲機，其把 玩方式為不特定之人，投入枚數不等之代幣（每枚代幣價值 為10元）進入電子遊戲機具後，機檯便會顯示對應分數，待 積分用畢，遊戲始為終結之方式打玩如附表編號5 所示之電 子遊戲機具，甲○○則以此方式，經營電子遊戲場業。嗣於 98年3 月4 日20時40分許，員警在上開「日富超商」內執行 臨檢勤務時當場查獲，並扣得如附表編號5 所示之電子遊戲 機具及其他扣案物品。
㈥另於98年3 月1 日起至同年月13日間，在不特定人得出入之 高雄縣梓官鄉○○路66之1 號之「OM超商」內，擺設如附表 編號6 所示可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子遊戲 機機具，供不特定之人投幣把玩上開電子遊戲機，其把玩方 式為不特定之人，投入枚數不等之代幣（每枚代幣價值為10 元）進入電子遊戲機具後，機檯便會顯示對應分數，待積分
用畢，遊戲始為終結之方式打玩如附表編號6 所示之電子遊 戲機具，甲○○則以此方式，經營電子遊戲場業。嗣於98 年3 月13日17時20分許，員警在上開「OM超商」內執行臨檢 勤務時當場查獲，並扣有如附表編號6 所示之電子遊戲機具 及其他扣案物品。
二、案經高雄市政府警察局新興分局及高雄縣政府警察局鳳山分 局、岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、程序部分（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。
二、本判決下列所引用之供述及非供述傳聞證據部分，檢察官於 本院行準備程序時，對於上開證據之證據能力均未加爭執， 嗣於本院審理程序，調查上開證據，加予提示並告以要旨時 ，檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無 證據足以證明供述證據部分，陳述人有受不法取供或違反其 自由意志而陳述，非供述證據部分，亦無遭變造或偽造之情 事，顯見上開證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各證據， 作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。乙、實體部分
一、上揭事實欄一之㈠至㈥所載未依電子遊戲場業管理條例規定 辦理營利事業登記證，而經營電子遊戲場業之行為事實，已 據被告甲○○分別於警詢、偵訊及原審審理中坦認不諱，核 與證人即店員潘吉瑩於警詢、偵訊及證人即店員黃佩君、余 文雅、陳素珠於警詢之證述相合，復有高雄市政府警察局行 政科專勤組扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、高雄縣政府 警察局岡山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各3 份、高雄縣 政府警察局鳳山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份及蒐 證照片40張等件在卷為憑，此外，並有如附表所示之電子遊 戲機具及其他物品扣案可佐，足認被告甲○○之自白與事實 相符，可採為認定本件犯罪事實之證據。本件事證明確，被 告甲○○上揭犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑
㈠按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不 得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理 條例第15條、第22條分別定有明文。所謂電子遊戲場業，依 該條例第3 條規定係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂 之營利事業，故電子遊戲場「業」，係指以反覆同種類之行 為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上 之條件，仍無礙於業務之性質，因此不論行為人是否「專營 」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均 無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90 年度臺非字第276 號判決參照）。本件被告於事實欄一之㈠ 至㈥所載之便利超商店內或釣蝦場內，擺設如附表所示之電 子遊戲機之機具，供不特定人投幣把玩，於各該店內縱非專 營電子遊戲場業之方式，或僅暫該店營業項目之一小部分， 然依上開說明，均屬經營電子遊戲場業無訛，而有電子遊戲 場業管理條例相關規定之適用，核被告甲○○就事實欄一之 之㈠至㈥所載之行為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15 條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定 ，而犯同條例第22條之非法營業罪。又被告甲○○就事實欄 一之㈠所為犯行部分，與共犯潘吉瑩間，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈡次按，刑法罪數之目的，即在於如何同時對行為人之主觀犯 罪意思及客觀犯罪行為做出適當評價，進而賦予刑罰之法律 效果，未可偏廢一方。故95年7 月1 日起施行之修正刑法， 基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵 害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一 罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多 數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始 符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之 認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件 之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆 、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖 係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法 律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪 是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之 本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該 犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為 人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（參考最高 法院96年度台上字第1168號判決意旨）。因此，刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人
基於包括之單一犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，即反覆同種類之行為為目的之社會性活動，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，為包括一罪，學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之。故未經許可，在同一公眾得出入之商店場所 內，擺設電子遊戲機具供不特人把玩，在性質上具有反覆性 ，且係基於包括之單一犯意，在密切接近之一定時間及空間 內，反覆從事電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概 念上，自應認為包括的一罪（最高法院95年度台上字第1079 號判決意旨參照）。本件被告甲○○就事實欄一之㈠至㈥所 載之犯行，各次犯行均在同一超商或釣蝦場等場所，擺放相 同之各該電子遊戲機具，其於各該營業點之持續營業行為， 其持續進行時間，雖各有數日至月餘不等，然在同址經營電 子遊戲場業之行為，既係在密切接近之一定時間及空間內反 覆從事電動玩具業，本質上即含有反覆為之之特質，於行為 概念上，屬於集合犯，故上開事實欄一之㈠至㈥所載六次犯 行，各次反覆持續之行為，仍應各論以包括的單純一罪。至 於上開六次違法經營電子遊戲場業之犯行，營業場所地點不 同，電子遊戲機具非同一，尤其營業起迄時間相異，顯係犯 意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，因而適用電子遊戲場業管理條例第22 條，刑法第11條前段、第28條、第41條前段、第38條第1項 第2 款、第51條第5 款等規定，並審酌被告未經主管機關許 可，竟擅自分別在附表各編號所示之超商或釣蝦場擺設電子 遊戲機具，規避行政管理，影響社會秩序，且擺設機台之地 點多達6 處，惟念被告於原審審理中已坦承犯行，且各該超 商擺放機台數量不多，規模尚小，且營業時間非長，暨其犯 罪之動機、目的、手段等情，及考量被告甲○○之學歷、經 濟狀況勉持等情（原審卷第49頁），參酌司法院大法官會議 釋字第662 號解釋意旨，分別就事實欄一之㈠犯行，量處有 期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；就事 實欄一之㈡至㈥犯行，共伍罪，各量處有期徒刑參月，如易 科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年 肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。至於公訴人 對被告甲○○具體求刑應判決並定執行刑為有期徒刑3 年部 分，原審並已敘明審酌上開各情，認對被告應量處上揭所示 之刑，即可達罰其所犯罪之目的。此外，並論述扣案如附表 所示之電子遊戲機具及物品，各均係被告甲○○所有且供上 揭犯罪所用之物，業據其供明在卷，而分別依刑法第38條第
1 項第2 款規定，均併予宣告沒收。核原審判決認事用法， 均無違誤，量刑亦屬允當。
四、公訴人上訴意旨，以被告前曾於事實欄一之㈡至㈥所載時間 之前，分別有六次在不同之六個地點，未經許可從事經營電 子遊戲場業之犯行，已經原審另案（案號：98年度審易字第 25號）判處罪刑確定，又於97 年11 月20日至同年12月4 日 ，在事實欄一之㈣所載相同地址之同一間超商，未經許可經 營電子遊戲場業之犯行，亦經原審另案（案號：98年度審簡 字第1014號）判處罪刑確定，復於98年2 月間某日起，為本 件事實欄一之㈣之犯行，原審量刑顯然過輕云云，惟查，違 反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而 擅自經營電子遊戲場業之規定，而犯同條例第22條之非法營 業罪，其法定最重本刑為一年以下有期徒刑之罪，原審就事 實欄一之㈠至㈥所犯之罪，各罪均量處有期徒刑三月，六罪 之宣告刑，合計十八個月，定應執行刑為一年四月，核均無 失之過輕情事，上訴旨意執此指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。至於，上開原審另二案之判決，所認定之犯罪事 實，固亦同係被告未經許可，從事經營電子遊戲場業之犯行 ，然其所經營之地點，除原審98年度審簡字第1014號判決所 載被告營業之地點，與本案事實欄一之㈣所載地點相同外， 其餘均在不同之地點營業（詳檢察官上訴書附表所載），且 與本案事實欄一之㈠至㈥所載之營業時間，均不相同或未有 重疊，顯均係各別起意而為之，並無集合犯包括一罪之適用 ，本案非前開確定判決既判力所及；另被告於97年11月20日 至同年12月4 日，在本案事實欄一之㈣所載相同地點，未經 許可，從事經營電子遊戲場業之行為，經警查獲，扣押相關 營業機具後，始於相距約2 個月後，再為本件事實欄一之㈣ 所載未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營業登記，而另擺 設新的電子遊戲機具，經營電子遊戲場業之行為，顯見應係 前案被查獲之後，另行起意，故本案事實欄一之㈣所載犯行 ，與前案犯行係屬數罪關係，前案確定判決之效力自不及於 本案，併予指明。
五、移送併辦部分：
台灣台南地方法院檢察署於98年9 月24日以南檢治和98偵13 304 字第56101 號函，檢送該署98年度偵字第13304 、1330 5 、13306 、13307 、13308 號被告違反電子遊戲場業管理 條例案件之移送併辦書，以上開移送併辦之案件，與本案件 具有集合犯之關係，屬於裁判上一罪，移請併辦，惟查，上 開移送併辦案件所載被告，未經許可，從事經營電子遊戲場 業之行為，其營業地點、營業期間、所扣得之電子遊戲機具
等（詳併辦意旨書所載），均與本案不同，依前開說明，被 告營業之時地、地點、機具、方法、人員等，既均不相同或 未有重疊，顯均係各別起意而為之，並無集合犯包括一罪之 適用，本院認無裁判上一罪之關係，無從併予審究，應予退 回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第371 條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬───────┬─────┬────┬────┐
│編號│查獲時間│查 獲 地 點│查扣電子遊│數 量│其他查扣│
│ │ │ │戲機具名稱│ │物品 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┼────┤
│ 1 │97年4月 │高雄市新興區球│滿貫大亨 │1台 │1、IC板6│
│ │24日 │庭路1號「界陽 ├─────┼────┤塊 │
│ │ │超商」 │動物水果台│2台 │2、電腦 │
│ │ │ │機台 │ │主機板1 │
│ │ │ ├─────┼────┤塊 │
│ │ │ │賽馬（2人 │1台 │3、遙控 │
│ │ │ │座） │ │機開關2 │
│ │ │ ├─────┼────┤個 │
│ │ │ │彩金大聯盟│1台 │4、電玩 │
│ │ │ ├─────┼────┤機台斷電│
│ │ │ │超級大舞台│1台 │器1個 │
│ │ │ ├─────┼────┤5、電玩 │
│ │ │ │賽狗電腦機│1台 │陳列處大│
│ │ │ │台（含螢幕│ │門遙控器│
│ │ │ │、鍵盤） │ │1個 │
├──┼────┼───────┼─────┼────┼────┤
│ 2 │97年10月│高雄縣梓官鄉光│滿貫大亨 │2台 │1、IC板7│
│ │5日 │明路66之1號「 ├─────┼────┤塊 │
│ │ │OM超商」 │春秋二代 │1台 │2、代幣 │
│ │ │ ├─────┼────┤100枚 │
│ │ │ │大舞台 │1台 │3、開鎖 │
│ │ │ ├─────┼────┤遙控器2 │
│ │ │ │金象王 │1台 │個 │
│ │ │ ├─────┼────┤ │
│ │ │ │幸運狗 │1台 │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┼────┤
│ 3 │98年2月 │高雄縣鳳山市文│超級大舞台│2台 │1、IC板6│
│ │11日 │橫路與澄湖路口├─────┼────┤塊 │
│ │ │「吉星釣蝦場」│超級大聯盟│1台 │2、代幣 │
│ │ │ ├─────┼────┤129枚 │
│ │ │ │動物奇觀水│2台 │ │
│ │ │ │果盤 │ │ │
│ │ │ ├─────┼────┤ │
│ │ │ │滿貫大亨 │1台 │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┼────┤
│ 4 │98年3月3│高雄縣燕巢鄉安│超級大舞台│1台 │1、代幣 │
│ │日 │招路830號「 ├─────┼────┤468枚 │
│ │ │STOP超商」 │大滿貫 │1台 │2、IC板7│
│ │ │ ├─────┼────┤塊 │
│ │ │ │彩金大聯盟│1台 │ │
│ │ │ ├─────┼────┤ │
│ │ │ │跑馬 │1台 │ │
│ │ │ ├─────┼────┤ │
│ │ │ │魔法球 │1台 │ │
├──┼────┼───────┼─────┼────┼────┤
│ 5 │98年3月4│高雄縣鳳山市青│滿貫大亨 │1台 │1、代幣 │
│ │日 │年路199號「日 ├─────┼────┤798枚 │
│ │ │富超商」 │彩金大聯盟│2台 │2、IC板4│
│ │ │ ├─────┼────┤塊（報告│
│ │ │ │跑馬雙人組│1台 │書誤載為│
│ │ │ │ │ │6塊） │
├──┼────┼───────┼─────┼────┼────┤
│ 6 │98年3月 │高雄縣梓官鄉光│金牌大舞台│1台 │1、代幣 │
│ │13日 │明路66-1號「OM├─────┼────┤77 枚 │
│ │ │超商」 │彩金劍龍 │2台 │2、IC板3│
│ │ │ │ │ │塊 │
└──┴────┴───────┴─────┴────┴────┘