臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上更(一)字第6號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 鍾年展律師
被上訴人 財團法人中華基督教協同會花蓮新生禮拜堂
法定代理人 己○○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 廖學忠律師
參 加 人 財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
俞建界律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國97
年6月9日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第284號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，本院於98年12月11日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
壹、程序部分：財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處（以 下簡稱國有財產局）以兩造間請求確認通行權存在事件，以 上訴人於原審請求確認對財團法人中華基督教協同會花蓮新 生禮拜堂（以下簡稱新生禮拜堂）所有座落花蓮市○○段 2598地號土地如附圖所示C部分，對乙○○所有座落花蓮市 ○○段2595地號土地如附圖所示D部分有通行權存在，被上 訴人等則主張國有財產局管理之林森段2594地號國有土地早 已為既成巷道，即林森路345巷可供通行，原審亦認上訴人 通行國有財產局管理之公有土地，屬對周圍地損害最少之處 所及方法，而判決駁回上訴人在第一審之訴，是該訴訟結果 ，國有財產局顯有法律上之利害關係，且經訴訟告知後，依 民事訴訟法第58條第1項規定，為輔助上訴人，而聲明參加 訴訟，核無不符，應予淮許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）上訴人為坐落花蓮市○○路2596、2597地號土地（下稱系 爭土地）之所有權人，毗鄰土地同段2598地號土地為被上 訴人新生禮拜堂所有，同段2595地號土地為被上訴人乙○ ○所有，因系爭土地四鄰均是他人所有土地，且其上均已 興建房屋，無法通行至最近公路即花蓮市○○路，因而形
成袋地。惟同段2598地號土地上門牌號碼花蓮市○○路33 5號房屋，及同段2595地號土地上門牌號碼花蓮市○○路3 39號之房屋間，因建築線各退縮1公尺而留有寬2公尺，設 有花蓮市○○路337巷之既成巷道如附圖CD所示，CD部分 是被上訴人乙○○房屋法定空地的一部分，系爭土地原得 通行該巷道至林森路，詎被上訴人新生禮拜堂晚近在原供 通行之巷道中放置盆栽，並設水溝，致使上訴人之土地因 而無法對外為適當之通行，被上訴人對上訴人就其等土地 之通行權存在有所質疑，因而有提起確認通行權存在之必 要。
（二）上訴人所有系爭土地面積共219平方公尺（約66坪）、地 目為「建」，可興建房屋，苟無法對外為適當之聯絡，勢 必影響土地之利用價值，且汽車通行之路寬需2公尺左右 ，是上訴人請求適宜之通行權，如附圖所示C、D部分寬2 公尺堪稱是最適宜之聯絡，因上訴人有通行小汽車之需要 ，自得依民法第788條前段規定，請求於附圖所示C、D之 道路上鋪設柏油興建道路，況該處本即有2公尺之既成巷 道，上訴人之請求自非無理。此外，被上訴人新生禮拜堂 在該道路上放置盆栽，影響通行權之行使，應予移除。（三）依花蓮縣政府所提供之民國71年9月測繪完成之都市計畫 圖，確有花蓮市○○路337巷存在，屬多年供通行之既成 巷道，被上訴人新生禮拜堂所屬建物為林森路335號，被 上訴人乙○○所屬建物為同路339號，其間並無建物，中 間之巷道自屬同路337巷，與上訴人請求確認通行權之位 置相符。且依花蓮縣花蓮地政事務測繪之附圖，上訴人請 求通行之花蓮市○○路337巷與同路345巷接鄰系爭2596地 號土地之位置，前者為直線，後者為弧線，自以直線距離 為短，附圖記載337巷部分為29公尺，345巷為34.7公尺， 上訴人請求確認者乃距離林森路最短距離之路線。被上訴 人之房屋均已興建完成，坐落之基地與上訴人請求確認通 行權之道路無關，該道路現僅擺放植栽雜物，若供上訴人 通行對被上訴人幾乎無損害可言。
（四）而花蓮市○○路345巷與系爭土地間有圍牆間隔，上訴人 無法通往該巷道，且345巷內9筆土地均屬國有，由國有財 產局管理中，該9筆土地毗鄰或其上之建築均老舊，住戶 已遷離，土地使用分區劃為「住宅區」，國有財產局準備 將9筆土地合併規劃出售，將來如何利用猶有未定，確認 對於其中數筆土地存在通行權，勢必影響9筆土地之共同 規劃，損害甚鉅。且國有財產局於法院履勘現場後，已將 林森路345巷封閉，附圖上也清楚記載「封閉」，反觀上
訴人請求確認通行權存在之林森路337巷，目前除擺設植 栽、雜物外，並無其他障礙物存在，只須移動該等物品即 可供通行，損害最小。
（五）爰依民法第787條、第788條規定請求。並聲明：⒈確認上 訴人對被上訴人新生禮拜堂所有坐落花蓮市○○段2598地 號土地如附圖所示C部分，對被上訴人乙○○所有坐落花 蓮市○○段2595地號土地如附圖所示D部分有通行權存在 。⒉前開准予通行之土地被上訴人新生禮拜堂應將其上之 盆栽移除。⒊前開准予通行之土地，被上訴人應准許上訴 人鋪柏油興建道路。⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。（六）上訴人上訴後，除對於原判決駁回上訴人在原審訴之聲明 部分，聲明廢棄原判決，並改判命如原審訴之聲明，及援 引原審所提理由外，另補充如下之理由：
１、本案系爭土地為袋地，且上訴人主張之通行權無民法第78 9條之適用，理由如下：
⑴按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即 土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之 使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台 上字第2996號判例）。系爭2597地號土地上有一無門牌號 碼之鐵皮屋，現無人使用，故系爭土地與花蓮市○○路間 ，僅能行走CD部分之通道，林森路345巷巷道兩側之房屋 均為木造房屋，現為空屋，與系爭土地間有空心磚造高牆 阻隔，致系爭土地無法通往該路345巷等情，有勘驗筆錄 、照片及附圖所示複丈成果圖可參（原審卷第66至79、11 9頁），則系爭土地如欲通往林森路，雖可以步行方式自 附圖所示CD處勉強通行（避開盆栽、踩越水泥平台、空心 磚牆後到達林森路），非全無進出之通路，然系爭土地為 建地，面積共219平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可參 （見原審卷第10、11頁），且位於花蓮市區極為熱鬧之林 森路旁，如依現狀僅得自CD處以前開方式勉強通行，應不 足為通常使用，且既有空心磚造圍牆與345巷阻隔，依現 況即符合通行困難致不能為通常之使用要件。
⑵且林森段2595、2596、2597號土地與2594、2594-1、2594 -2土地界址上之空心磚造圍牆，圍牆兩側高低差至少有1 尺，為林務局所建，非上訴人所有，上訴人無權加以拆除 。又345巷道原來僅專為林務局8戶眷戶住戶所使用，並未 提供不特定公眾使用，既非長時期供公眾通行之巷道，自 不能成立公用地役關係，事實上，上訴人及其他公眾亦從 未通行345巷，被上訴人乙○○主張上訴人因公用地役關
係得通行345巷，顯非的論。
⑶系爭土地中2595地號土地雖為上訴人公公林明宗於68年間 購得，此有土地所有權狀影本可稽，因上訴人公公於83年 12月15日過逝，由上訴人先夫林福鵬及小叔林福龍繼承， 嗣因遺產稅問題未辦理繼承登記，經抵押權人花蓮市農會 申請，臺灣花蓮地方法院民事執行處以93年7月22日花院 廣93執廉字第3725號函請花蓮地政事務所，以債權人花蓮 縣花蓮市農會依『未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦 法』代債務人辦繼承登記，並交付拍賣，實際登記日期為 94年3月11日，故係依臺灣花蓮地方法院函辦理繼承登記 為林福鵬、林福龍公同共有，被上訴人主張「2595號土地 則早於74年間為上訴人配偶林福鵬之父林明宗所有，嗣移 轉林福鵬，興建門牌林森路339號房屋。」乙節與事實相 違。再依花蓮縣花蓮地政事務所（異動索引）及土地登記 謄本資料顯示，2596地號土地之所有權人在84年5月12日 時仍為「花蓮縣政府」，而2597地號土地之所有權人為「 鄭順元」，原非皆係上訴人所有。而被上訴人乙○○係以 拍賣取得系爭2595地號之所有權，則土地之讓與既係因強 制拍賣所致，非因上訴人之任意行為所為，自無民法第78 9條之適用。故上開3筆土地所有權人均不同，不符合同一 所有權人分割或轉讓之要件甚明。
⑷且上訴人多年前已依法辦理申購2596地號相關事宜，直至 95年10月5日方經花蓮縣政府同意讓售，並限期繳款，上 訴人繳款後於95年12月28日方完成土地所有權登記。反觀 ，被上訴人明知2595地號土地後方臨接2596、2597地號之 袋地(當時土地所有權分別為花蓮縣政府、上訴人所有)， 竟以高於底價7,289,999元標下2595地號土地，似難脫意 圖購入2596、2597地號之袋地，再向地政機關申請3筆土 地合併為2595地號後轉售，以謀取暴利之嫌。 ２、前審援引原審見解，認345巷附近土地雖在國有財產局國 有土地標售中，縱然將來整體標售建屋，上訴人仍得拆除 現有空心磚圍牆，利用該8筆土地預留之法定空地及私設 道路通往林森路，或沿2594、2594-1、2594-2三筆土地通 行至林森路。惟查，將來標售取得上開國有財產局9筆國 有土地之人（或建商），如何規劃興建均屬未定，則如何 得以臆斷以上開通行方式通往林森路。何況上開國有9筆 土地屬於大面積之標售，依目前建商設計規劃大面積之房 屋開發計劃，通常均將私有道路（得以計入法定空地面積 ）設計規劃於整體建築物內部，如依此方式規劃，更不可 能依前審所臆測將來不確定之上開通行方式通往林森路。
３、附圖C、D部分土地非法定空地，此依花蓮縣政府97年9月 30日府城建字第0970146313號函說明三所載：C位置是因 林森路335號（2598地號）申請建照時之『剩餘空地』。 所謂剩餘空地係指建築基地依建築相關法令規定提出建照 申請，扣除建築量體所佔基地及因建築面積必需留設之『 法定空地』以外之土地，即各種因基地周遭環境而必需留 設之保留地，皆可謂剩餘空地。又花蓮縣政府97年10月14 日府城建字第0970155788號函說明三：該『法定空地』係 以建築面積推算所得之『面積量體』，以建築面積推算『 法定空地』之配置尚無規定應於建築執照申請時標示實際 位置，惟以剩餘空地精神管制（內含依建築面積推算之法 定空地），二者範圍有所差異。足見法定空地係以建築面 積反推，反推結果超過必需留設法定空地以外之土地，皆 認定為剩餘空地。以本案而言，C部分為剩餘空地，且無 法認定係法定空地。再依花蓮縣政府97年9月30日函說明 三：D部分於74年、84年申請建照時，申請人（設計人） 自行標示為『現有巷道』或『保留地』，而『保留地』係 因其他因素（如畸零地檢討、鄰房或構造物佔用等因素） ，為確保公益或私權之處理暫以保留地方式留設，並不得 計入『法定空地』檢討，且由花蓮縣政府97年9月30日府 城建字第0970146313號函說明四檢附之配圖得知： ①74年2595地號申請建照建築線指示及基地平面配置圖所示 ：
a.74年套繪都市計畫圖所繪製之現況實測圖，已明白標示 2598地號之「有圍牆」、「現有巷道」及2595地號「退 縮地」位置，並經主管機關依都市計畫法相關規定會勘 後審核，准予建築線指示。
b.一樓平面圖所示：「現有巷道」1.45米、自地界線退縮 0.56米作為「退縮地」。
②83年2595地號申請增建建築線指示及基地平面配置圖所示 ：
a.配置圖已載明面積計算如下：
基地面積=361平方公尺(謄本面積)
保留地=27.6平方公尺(保留地不計入空地) 騎樓地=45.14平方公尺(當空地)
使用基地面積=361-27.6=333.40平方公尺 由推算建蔽率60%建築面積應為(333.40x60%)200.04平 方公尺；法定空地(333.40x40%)133.36平方公尺對照 84年花建使字第787號使用執照：建築面積為198.44平 方公尺，法定空地為132.29平方公尺，與前項規定相當
；又由此可見：保留地27.6平方公尺並未計入法定空地 ，且與上訴人請求通行「D」面積27.4平方公尺相當。 b.83年套繪都市計畫圖所繪製之現況位置圖，依當時現況 作成有巷道剖面圖，明白標示2598地號之圍牆距地界線 57.5平方公尺、2595地號之圍牆距地界線亦為57.5平方 公尺，嗣由主管機關依都市計畫法相關規定會勘後審核 ，准予建築線指示。
c.壹樓平面圖所示
為增建設計時，由2595地號地界線自動退縮一米為使 用地界線，該一米面積作為保留地使用，目的在於提 供2596、2597地號土地所有權人之使用。是以C部分為 剩餘空地，其定義與範圍與法定空地有所不同；D部分 於74年申請建照時，確為『現有巷道』，供人通行之 用，84年申請建照時，標示為『保留地』，而不能計 入『法定空地』檢討。故地院判決將C、D部分認係法 定空地，為建築基地之一部分，其認定顯有錯誤。無 論C或D部分，均為確保裡地（2596、2597地號）之通 行權所留設之保留地，於C、D各留設寬度1公尺，合計 2公尺之通路，係為『裡地』未來可申請執照興建之使 用。
再依花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函 說明五：按建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定（ 實施容積管制規定前）「私設通路長度自建築線起算未超 過35公尺部分，得計入法定空地面積」，對於法定空地內 設置私設通路，其使用係為建築基地內以該私設通路作為 進出之特定對象，並非供一般公眾通行使用。是本件附圖 D部分為保留地，不計入法定空地檢討，業如上述，C部分 為剩餘空地，其面積範圍較應保留之法定空地為大。退而 言之，C部分縱認係法定空地，因上訴人提起本訴確認就C 、D部分作為上訴人所有2596、2597地號裡地通行之用， 並非供一般公眾通行之主要進出道路，應符合上開函所示 ，法定空地得設置私設通路，只能供以該私設通路作為進 出之特定對象使用之情形。原審認法定空地依建築法第11 條絕對不得作為通行使用，其見解亦有違誤。綜上所述， 前審含糊認定C、D部分土地不論屬於『法定空地』、『剩 餘空地』或『保留地』之何種性質，事實上仍有無法提供 通常使用之情況，應係指C、D部分土地作為通行使用寬度 仍有不足之問題。實則，上訴人主張通行小客車寬度之道 路，通常不需超過2公尺，並主張C、D以外尚有近1公尺之 寬度，足以作為行車時更多之餘裕寬度。
４、又花蓮市○○段2595地號土地上之339號房屋所有權人， 分別於74年、83年申請建照，依行為時「台灣省畸零地使 用規則」退縮建築，該法雖於94年8月9日廢止，上訴人之 請求仍應受信賴保護原則之適用，理由如下：
⑴法治國為憲法基本原則之一，其首重人民權利之維護、法 秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結 果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保 護之法理基礎。司法院釋字第525號解釋：「行政法規公 布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或 廢止時，應兼顧對象信賴利益之保護。除法規預先定有施 行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外， 其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表 現其因信賴所生之實體法上利益受損害，應採取合理之補 救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法 保障人民權利之意旨。」。按台灣省畸零地使用規則（94 年8月9日廢止）第2條明定：「畸零地及其相鄰土地之使 用管理，依本規則之規定。前項所稱畸零地係指建築法第 3條規定地區內面積狹小或地界曲折之基地。」及第11條 規定：「畸零地非與相臨之惟一土地合併，無法建築使用 時，該相臨之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築 ，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用。 」，74、84年花蓮市○○段339號建築時均依據前項規定 分別留出「現有巷道」、「保留地」後退縮使用地界線建 築，作為同段2596、2597地號通行使用係公權力行使結果 ，而人民對其所生之合理信賴，法律自應予以適當保障， 此乃信賴保護之法理基礎。依司法院釋字第525號解釋規 範之意旨，台灣省畸零地使用規則雖於94年8月9日廢止， 但上訴人為2596、2597地號土地之買受人，仍應有信賴利 益之保護適用。
⑵次按建築物非經申請核發建照執照，不得擅自建造。建築 基地與建築線應相連接。建築線除指定道路之境界線充之 外，必要時亦得指定建築管理規則中所定之現有巷道充之 。觀諸建築法第25條第1項、第42條、第48條之規定至明 。花蓮市○○段2596地號土地（當時所有權人為花蓮縣政 府）面積僅66平方公尺為建築法第3條規定「地區內面積 狹小或地界曲折之基地」即所稱畸零地；而2595地號土地 鄰接2596地號土地，故申請建築時須依行為時台灣省畸零 地使用規則保留與相鄰畸零地合併使用土地。因鄰地為畸 零地而保留土地，非建築基地之一部分，亦不計入法定空 地。故陳秀鳳於74年興建房屋及林福鵬於84年申請增建房
屋時，均依法留出土地供後方之袋地居住人通行，才取得 建築執照及使用執照。此即花蓮縣政府函復：「其卷內建 築線指示說明臨花蓮市○○段2595地號土地西側有1.45公 尺寬度現有巷道。林森段2595地號土地申請建築執照當時 退縮55公分，作為同段2596、2597地號通行使用。」之法 源依據及事實經過。
⑶復按「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬 度，由直轄市、縣(市建築基地與建築線應相連接，其接 連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一 規定。」、「直轄市、縣(市)(局)政府應視當地實際情形 ，規定建築基地最小面積之寬度及深度；建築基地面積畸 零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使 用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築。」、「 直轄市、縣(市)主管建築機關應依照前二條規定，並視當 地實際情形，訂定畸零地使用規則，報經內政部核定後發 布實施。」為建築法第42條、第44條及第46條分別定有明 文。上開規定之立法目的在確保基地必須達到最小面積規 模，亦即符合最低使用需求（或生活需求）之規模面積， 始得建築。至於袋地通行權之功能在解決與公路無適宜聯 絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，尚不能僅 以建築法或建築技術上之規定作為判斷有無通行必要之基 礎。
⑷有關花蓮縣政府函稱之「花蓮市○○段2596、2597地號等 2筆土地未臨接建築線，無法單獨建築」乙節有誤，按系 爭土地合併建築時，應依花蓮縣建築管理自治條例第7條 第2項及第3項相關規定，申請以私設通路連接建築線，況 且兩筆土地合併使用建築基地為219平方公尺，已非不得 單獨申請建築，則花蓮縣政府上開函『無法單獨建築』一 節，並非無法透過申請合併建築解決之。
５、所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應 依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路 位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得 失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之，故本件訴訟 性質宜勘驗現場，俾明瞭上開與訴訟有關之相關事項，以 獲正確心證。被上訴人一再主張利用345巷，或相鄰之9筆 國有地開設通路，均屬迂迴曲折，且損害鄰地整體之開發 甚大，反觀，利用原來337巷道（即C、D部分）通行，對 鄰地損害最小，其判斷應非僅憑地籍圖、現場照片及兩造 之陳述得以獲此心證，故應履勘現場，俾利事實之判斷。 另原審附圖C、D部分通道寬僅2公尺，無法作一般小汽車
通行之用，實則如附圖B部分房屋屋簷緊鄰C部分有20公分 （參原審卷花蓮地政事務所97年4月15日花地所測字第097 0004498號函及附圖），另屋簷滴水線至教堂東側牆壁， 尚有約50公分之寬度，已足夠通行。且訴外人庚○○與其 家人原設籍在林森路337巷2號，而337巷2號房屋係坐落在 系爭2597地號土地上，庚○○與其家人在85年間將系爭25 7地號土地售予上訴人之前，均利用337巷進出，證人庚○ ○之證詞足以證明337巷係原來住戶供通行之巷道。 ６、本案系爭土地應以上訴人主張通行現有337巷為最適宜之 通路，理由如下：
⑴被上訴人主張林森路並無337巷之巷道，且早已廢止使用 部分，惟依「花蓮縣巷道廢止或改道申請辦法」第4條規 定，現有巷道廢止或改道申請，應檢附申請書等向花蓮縣 政府提出申請。同法第7規定：現有巷道廢止或改道申請 案經本委員會審議通過後，應於本府公告欄、申請所在地 之鄉(鎮、市)公所及村(里)辦公處公告實施。公告內容除 載明實施日期及地點外，應同時登載於縣公報及新聞媒體 。被上訴人並未提出縣公報證明該337巷業經廢止使用。 且事實上因上訴人先夫林福鵬前所有花蓮市○○路339號 房屋，基地座落花蓮市○○段2595地號，且『D』標示位 置為林森路339號，於74及84年申請執照申請(設計人)自 行標示為「現有巷道」或「保留地」，並分別對縣府核准 之使用執照影本，均證明「Ｄ」標示位置確於2595地號土 地上，且被上訴人原審訴代亦陳述：「2595地號土地為建 築用地，所以退縮1公尺來建房子就是為了要開窗。」， 已承認D係2595地號自界址退縮1公尺的部分，亦即為337 巷，是被上訴人辯稱該巷不在被上訴人所有之2595號地上 一語，並不可採。至337巷2、3號鄭姓家族於83年9月房屋 遭祝融後才搬離，上訴人購入2597號土地後，出入均以 337 巷通行，並興建鐵皮屋，直到337巷被教會新建圍牆 一分為二才無法通行，並導致鐵皮屋兩扇不鏽鋼門被盜， 屋內亦遭堆置裝潢後廢棄天花板及鐵架等。
⑵另被上訴人主張337巷有變電箱，凸出外牆37公分，又有 化糞池凸出地面6公分，並有L型排水管6支，認通行D部分 有事實上不能之困難。惟變電箱為上訴人依據台灣電力公 司訂定之「新增設用護配電場所設置規範」第5條第1項屋 外配電場所：…(二)配電場所基地及通道範圍內應予實整 實，配電場所基地之GL標高，除建築法規辦理外，應以己 完成計劃道路之高度(即水溝頂高)為準，如無計劃道路， 則以現有道路中心高度為準…」相關規定辦理。74年花蓮
市○○路339號房屋所有權人仍為前屋主陳秀鳳（非上訴 人母親）所建並領有74年花建使字第1406號使用執照，第 一層用途為店舖住宅，上訴人先夫於77年間向陳秀鳳女士 購得，84年年5月12日才申請增建二樓用途為住宅，領有 花建使字第787號使用執照，並非被上訴人所稱之「嗣移 轉林福鵬，興建門牌林森路339號房屋」。又依花蓮縣政 府97年9月30日府城建字第970146313號函說明，74年花建 使用第1406號使用執照起造人為陳秀鳳，而84年花建使用 第787號使用執照起造人為林福鵬，足證歷年房屋所有權 人均沿例將「D」標示位置作為337巷供居住於袋地之鄰居 (2597地號：鄭姓人家，2596地號：花縣警察局宿舍。)通 行使用多年，進出均未受變電箱阻礙；又該地為花蓮舊市 區，類似情況之巷道比比皆是，以附近之花蓮市○○路32 1巷(順發3C量販店(319號)與喬依斯服飾(323號中間之共 道，詳參照片)為例，該巷口寬僅1.3公尺，又巷內兩側懸 掛之變電箱數量更多，亦未見阻礙巷內住戶人車之通行。 ⑶又被上訴人以變電箱等固定設施為上訴人所設，導致D部 分人車無法通行，上訴人原所有2595地號土地及其上房屋 遭拍賣後，又要求拆除上開固定設施，供其通行，顯然有 違誠信原則為由云云。按確認通行權訴訟本來即在解決袋 地無法作通常使用之情形，鄰地所有權之行使雖受限制， 但仍得以支付償金方式補償之，上訴人之配偶所有2595房 地遭拍賣，非上訴人樂意所見，花蓮市337巷係由2598、 2959地號自界址各自退縮1公尺(即C、D部分)構成，此與 花蓮市公所違章建築查報附表之位置相符。被上訴人新生 禮拜堂在界址上(337巷中心點)新建之圍牆左側即為上訴 人請求通行之C部分；右側則為上訴人請求通行之D部分， 故上訴人依目前狀況提起本訴，純係權利之行使，與誠信 原則無違。
⑷而化糞池、排水管亦為使用房屋所必須設置，在技術上非 不得補強（如強化化糞池蓋面材質，舖設時與道路平整） 或遷移（將變電箱往高處遷移設置，將排水管遷移至適當 位置），上訴人亦願負擔相關費用，並無被上訴人所謂因 有上開固定設施而不能通行之情形。故上訴人要求恢復通 行，無涉權利濫用、違反誠信原則之情事。被上訴人主張 D部分有固定設施不能通行，洵屬無稽。
⑸現有337巷（即上訴人請求確認通行道路）原來即為設籍 在337巷2號、3號（坐落在系爭2597地號土地上）鄭姓家 族所使用，且337巷D部分在林森路339號房屋於74年申請 建照時，即標示為現在巷道，目的即在供當時仍設籍該處
之鄭姓家族通行使用，上訴人主張以337巷為通行道路， 不過恢復原有通行路線而已。且就C、D道路部分，得以直 線通行到達，使用土地面積59.3平方公尺，性質上私設通 路，對於公共安全方面335號為教會會堂、339號房屋經營 網咖，兩者均是提供公眾使用之建築物，CD道路之通行， 對兩側房屋防火、逃生、救災更為安全便利，對於土地重 新規畫考量2598、2595地號土地將來若興建新屋，仍需依 法保留空地，而C、D部分位居該筆土地之側方，故對整筆 土地之影響不大。至於對土地所有權人C、D部分為空地僅 供作通行且無須拆除現有圍牆，土地所有權並未移轉，仍 為土地所有權人所有未造成實質損害。反觀，被上訴人所 主張通行林森路345巷方案，迂迴通行到達林森路，須使 用土地面積高達454平方公尺，在性質上類似通路、無礙 公共安全，但對土地重新規畫之影響，2594地號土地即林 森路345巷，將方正之完整區塊土地以不規則斜線一分為 二，影響土地開發標售甚鉅，至於對所有權人2594地號土 地已連同區塊內其它8筆土地公開標售中，倘在確定判決 前售出，將來土地所有權移轉時恐肇雙方損害紛爭。 ⑹綜上所陳，前審僅以337巷道（C、D通道）與345巷道（即 E 通道）之面積價值作為比較依據，而未斟酌通行之必要 範圍、周圍地損害最小之處所及方法，就附近周圍地之地 理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土 地利用人之利害得失及其他各種情事認定，失之公允。上 訴人主張被上訴人新生禮拜堂所有坐落花蓮市○○段2598 地號土地如原判決附圖所示C部分，及被上訴人乙○○所 有坐落花蓮市○○段2595地號土地無如原判決附圖所示D 部分，為系爭土地通行利用屬損害最少最適宜之聯絡道路 。
⑺上訴人依土地現況提起本件訴訟在請求對337巷通路為一 通常之使用為已足，設337巷通路其寬度如原審及前審認 定不適宜作為汽車行使之用，上訴人願限縮337巷使用之 範圍僅為行人或機車行駛之用為已足。
７、陳報排除337巷通行困難情形所需經費事： ⑴被上訴人以337巷有變電箱，凸出外牆37公分，又有化糞 池凸出地面6公分，並有L型排水管6支，認通行D部分有事 實上不能之困難，上訴人則主張排除上開困難，僅屬技術 上及經費上之問題。
⑵有關排除上開通行因難之問題，經上訴人委請景盛土木包 工業就整修方式及費用鑑估結果，需經費合計150,920元 ，有景盛土木包工業出具之估價說明及附件照片乙件可稽
。至於整修方式，經鑑估單位即景盛土木包工業進一步 說明：
①受電及冷氣室外機移位至對建物右側空地位置。 ②現在化糞池不需移動，只需留出人孔(維修孔)即可，化 糞池為R.C.造，其強度供機車及人行結構安全慮，且由 於下水道接管後，本化糞池將不再使用。
二、被上訴人新生禮拜堂則以：
（一）系爭土地相鄰之2594地號土地上並無建物，且為花蓮市○ ○路345巷巷道，可通行車輛與林森路聯絡，故系爭土地 並非袋地，不應依民法第787條規定請求通行權。（二）目前已無林森路337巷2號、3號房屋，亦無人居住在該址 ，實際上已經不存在337巷。附圖所示CD部分之中線原先 設有圍牆，後來才拆除，系爭土地並非依337巷通行，而 345巷為未廢止之巷道，供上訴人通行最為適當。再者，2 598地號土地面向林森路面寬僅為11公尺，如果將其中1公 尺供上訴人通行，勢必影響整筆土地之價值，如在緊鄰教 會建物旁再開一條道路供上訴人使用，顯然影響教會所屬 房屋之安全等語資為抗辯。並在原審聲明：上訴人之訴駁 回。
（三）上訴人上訴後，除聲明駁回上訴外。另補充如下之理由： １、上訴人原稱2595號土地原為其公公所有，其上建物係其夫 76年購得，後因火災重建，留1公尺空地，教堂也退縮1公 尺興建建物，後又購得2597、2596兩地號土地。惟被上訴 人係49年即已興建，並於土地界線內設有圍牆(包括C土地 上)至林森路，並面對該路設有大門(如附本堂42週年特刊 集第6頁照片影本)，並無以C、D標示部分作為巷道通行。 且由C、D土地之高低落差、D土地上之建物阻礙（74年起 上訴人之配偶申請建照陸續起造，如房屋、化糞池、水溝 、送貨升降梯等）及2595、2596、2597三地連成一地可知 ，C、D土地實無作為巷道通行。
２、再者，原審土地複丈成果圖並未能指出林森路337巷所在 ，而C、D土地各1公尺寬係上訴人要求通行之寬度，上訴 人及參加人國有財產局所陳C、D土地即為337巷並無依據 ，主張C、D以外之土地(如本堂屋簷下滴水內空間)作為行 車之用更屬違法。
３、被上訴人新生禮拜堂自49年建堂時即設有圍牆，並面對林 森路設有大門，無需以C、D標示部分作為巷道通行。依花 蓮縣政府74年第7040號及83年83建劃字第17772號建築線 指示（定）書，C、D標示部份未經認定為建築線指示道路 ，並無法定巷道，上訴人誤認337巷原本就是寬度達於2米
，實則50年左右建教堂時，就有一道圍牆於新生禮拜堂界 址上，337巷通道並不在被上訴人新生禮拜堂之土地上， 圍牆是因不當而拆除，故該通道並非337巷，至上訴人主 張該巷道有鄭氏家族通行，惟通行時並非在被上訴人新生 禮拜堂之土地上，之後鄭家即不存在，事後為上訴人與其 夫家在使用，上訴人係在自己家通行，自然並無通行337 巷之事實。而林森路345巷目前仍為既成巷道，故被上訴 人主張上訴人應自345巷通行，且如認為被上訴人新生禮 拜堂圍牆可拆除，則345巷圍牆亦應先確認是否予以拆除 。
４、依目前國有財產局所有2594及2594-1至2594-8號土地拍賣 結果，及2595與2598整體開發價值，以C、D土地通行不僅 立即造成2595與2598土地損失，上訴人土地利益亦不及與 國有財產局整合者高，可知不符民法第787請求通行權以 最低損害為準之規定。以林森路345巷通行，寬度符合上 訴人主張人車通行之安全要求，且為國有土地，無須支付 償金，上訴人可與國有財產局協議廢巷，整合土地利用方 案，雙方均可較參加人依現況直接拍賣獲取更大利益，相 鄰土地不受損害，甚或亦可受益。故以林森路345巷通行 ，既符合民法787條請求通行權以最低損害為準，更達成