臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第9號
上 訴 人 邱王秀滿即台油實業社
訴訟代理人 林金宗 律師
複 代理 人 丁士哲 律師
被 上訴 人 台灣中油股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃文力 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月
25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第397號）提起
上訴，本院於98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 其中被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於 被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第 1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。是共 同訴訟之連帶債務人中之一人，提出非基於個人關係之抗辯 ，須經法院認為有理由者，其效力始及於他共同訴訟人。經 查上訴人邱王秀滿即台油實業社提起上訴，雖提出非基於個 人關係之抗辯「乙○○自96年4月30日至97年5月11日長期間 虧空款項，被上訴人有控管帳簿之權利，竟怠於避免或減少 損害，且未通知上訴人撤換乙○○，致損害持續擴大，被上 訴人與有過失」等情，但經本院審理結果並無理由（詳後述 ），揆諸首開說明，上訴人上訴效力，自不及於原審共同被 告乙○○，合先敘明。
二、被上訴人主張：
㈠上訴人（即台油實業社）先後於96年5月31日、97年5月30日 與被上訴人簽訂嘉義零售中心大埔加油站加油服務勞務工作 承攬之勞務採購契約（以下稱系爭契約），依契約之補充說 明書第六點㈡約定「加油站營業收入之油款，散裝油料按當 日加油機發票累計數每日結帳，包裝副產品及多角化商品， 按實際銷量結算。每日營業款項應按規定繳交予甲方所指定 之代收銀行，如有短少，乙方應負責補足，惟不可歸責於乙 方或乙方人員者，不在此限」、第十四點「乙方人員如有重 大違規或不適任經查屬實者，甲方得隨時通知乙方撤換，如
有違反法律規定，將依法訴追，如因此使甲方或甲方人員受 有損害或損失，由乙方負責賠償」。
㈡被上訴人於97年6月5日經嘉南營業處會計人員電腦巡察，發 現台油實業社勞務承攬之大埔加油站帳目有問題，經派遣政 風主任與員工林宗賢等往大埔加油站調查，發現台油實業社 承攬之大埔加油站有短少油款之情形，累積至97年6月5日止 達新台幣（下同）2,468,753元，台油實業社所雇用之站長 乙○○（一審共同被告）當場切結坦承挪用上開款項（因稽 查當日有部分現金入帳，故實際遭挪用之金額為2,448,809 元），乙○○應負侵權行為賠償責任。另依上開補充說明書 第六點㈡、第十四點之規定，台油實業社應負補足上開款項 之責任，被上訴人自得依債務不履行之規定，請求上訴人賠 償上開款項。又被上訴人與台油實業社間之勞務採購契約， 屬公開招標整站委外經營，台油實業社對其駐站員工，應負 實質監督管理之責任，乃未善盡對其員工即乙○○監督管理 責任，致乙○○侵占上開款項，亦應依民法第188條第1項規 定，與乙○○負連帶損害賠償責任。至於被上訴人管理師每 月依契約補充說明六㈢會同乙方即台油實業社盤查油池，稽 核師不定期依補充說明十五㈡到站稽查等，均屬勞務採購契 約第九條之履約管理，做為每月付款驗收之依據，尚難以此 即認被上訴人應負管理監督責任。並聲明：①上訴人與一審 共同被告乙○○應連帶給付被上訴人2,448,809元，及自起 訴狀繕本送達翌日起（即台油實業社自97年7月10日起，乙 ○○自97年8月20日起）至清償日止，按年息百分之5計算之 利息；②願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：
㈠伊僅承攬加油服務之勞務，即提供人力給被上訴人運用，並 非承包經營加油站，若伊承包經營，會計帳目應由伊製作， 加油款應入伊帳戶，利潤歸伊所有，但依兩造簽立之契約補 充說明書第3點約定：「乙方所提供之加油站服務人員，經 職前訓練合格後，始能正式擔任加油服務工作，如該等人員 有違規或不適任之情形者，甲方有權要求撤換，乙方不得拒 絕」可知，伊派遣員工至被上訴人大埔加油站擔任加油工作 ，需經被上訴人職前訓練合格，始能擔任，依約被上訴人已 承擔選任及監督派遺人員之責。伊僱用之派遣人員丁○○、 乙○○、丙○○，均已在大埔加油站工作多年，雖派遣公司 有轉換，但實際服務公司均為被上訴人，更可知要派遣哪位 工作人員，被上訴人有權決定，否則豈會派遣公司變更，派 遣人員卻未變更？且大埔加油站利潤由被上訴人享有，收入
由被上訴人收取，足見大埔加油站是由被上訴人經營。再者 ，乙○○至案發日止，在大埔加油站已工作8年，係經被上 訴人審核且實際長期任用之員工，上訴人於選任管理上應無 疏失。
㈡被上訴人派有管理師林宗賢隨時到站管理，且派有稽核員謝 登燦每月或不定期到大埔加油站稽核，稽核紀錄表顯示每日 營業油款列為必查項目，又被上訴人於97年6月25日行文各 單位，將加油站營收現金管理列為管理師、稽核師稽查加油 站時之重點稽查項目。大埔加油站之會計帳戶均由被上訴人 專職會計管理員呂正名負責，伊根本無法得知加油站之帳務 ，被上訴人有權核帳卻不核帳，致高達20多日現金短缺，被 上訴人應負絕大部分責任。
㈢依兩造所訂契約補充說明書第六點約定，應每日結帳，且每 日營業款項應按規定繳交與被上訴人所指定之代收銀行，然 依台灣土地銀行嘉義分行（下稱土地銀行）98年2月20日函 文所載，係每週一、三、五由嘉義縣竹崎農會派員前往加油 站收款後，將托運單傳真該行，再由該行將該筆款項掃描鍵 入被上訴人之營收系統，由被上訴人自行核對帳目是否相符 ，被上訴人並未「每日結帳」，已違兩造契約之約定。且土 銀既將款項掃描鍵入被上訴人營收系統後，有顯示營業日、 列印托運單日期及該行掃描入帳日期，因此從營業日與列印 托運單之日期相隔日數長短，可輕易察覺營業款是否短少。 然觀之96年4月30日至97年5月11日「托運單」明細表及「托 運單」可知，乙○○自96年4月30日挪用天數「7日」起，「 挪用之「天數」持續增加，至97年6月5日被上訴人查獲當日 ，「托運單」記載之營業日期為「97年5月11日」，挪用天 數高達「21」日，計2百多萬元，若被上訴人確實核對帳目 ，豈有未發現之理。又被上訴人有土銀之完整收款資料，可 以自行核對帳目是否相符，乃未核對，致款項長期被侵吞高 達2,448,809元，相較於沒有帳目之台油實業社而言，被上 訴人對損害之擴大，應負大部分之過失責任。
㈣伊承攬加油站勞務工作，並無高額之利潤，履約保證金僅5 萬元，可知被上訴人在擬定契約時，已考慮到縱若有員工不 規矩，按契約約定每日收帳核對帳目，甚或2日收帳及對帳 一次，都不致發生高額之虧空，才會擬定保證金5萬元。被 上訴人未仔細核對帳目，致損害擴大，上訴人自得主張減輕 責任，僅負一日短少之金額37,378元，並以保證金5萬元抵 銷之，伊已無其他應賠償之義務等語，資為抗辯。並於本院 聲明：①原判決廢棄；②上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於96年5月31日、97年5月30日與被上訴人簽訂嘉義零 售中心大埔加油站加油服務勞務工作承攬之勞務採購契約。 ㈡乙○○為台油實業社派遣至大埔加油站之員工。 ㈢被上訴人於97年6月5日派員至大埔加油站調查，發現油款短 少，乙○○當場切結承認挪用2,468,753元。 以上事實，並有勞務採購契約書、大埔加油站繳款核對差異 表、乙○○出具之切結書為證（見原審卷第114頁至第127頁 、第48頁、第49頁）。
五、兩造之爭點：
㈠乙○○侵占之油款，是否為2,448,809元？ ㈡系爭勞務採購契約之性質為何？乙○○之僱用人為何人？ ㈢被上訴人依系爭契約或民法侵權行為請求上訴人與乙○○連 帶賠償上開款項是否有據？被上訴人對於乙○○有無指揮監 督權，是否影響被上訴人之請求權？
㈣被上訴人對於損害之發生是否與有過失？
六、得心證之理由：
㈠乙○○侵占之油款為2,448,809元： １被上訴人主張乙○○自97年5月13日起至97年6月5日止，合 計侵占油款達2,448,809元之事實，業據提出經大埔加油站 加油員乙○○、丁○○、丙○○簽名確認之嘉南處（嘉雲轄 區）97年6月份大埔加油站繳款核對差異表、乙○○書立之 切結書為證；並經證人丁○○、丙○○於原審分別證稱：當 時核對確實有短少，所以在該差異表上簽名，乙○○也有簽 切結書等情（見原審卷第243頁、第279頁）；證人林宗賢（ 被上訴人管理師）於原審亦證稱：差異表是在場人員共同簽 認，都是由本人簽名等語（見原審卷第247頁）。再觀之該 切結書載明：「本人乙○○在台油實業社承包的中油大埔加 油站服務，在97年5月13日至97年6月5日期間短少油款新台 幣2,468,753元，該筆款項皆由本人挪用，並願於97年6月9 日禮拜一中午以前將款項補足，若無法履行，願負一切法律 責任。」等語，顯見被上訴人派員調查時，乙○○確有承認 侵占油款之事實。
２又查，被上訴人於97年6月5日派員調查時，曾將站內現金投 入保險箱內，事後已入帳，故實際遭挪用之金額為2,448,80 9元乙節，有大埔站970513至970606應收營業款差異表、大 埔加油站97年5月13日至97年6月6日日報表在卷可查（見原 審卷第212頁、第237頁），並為上訴人所不爭，則被上訴人 主張乙○○侵占之油款為2,448,809元，自屬有據而可信採 。
㈡系爭契約為勞務派遣契約，乙○○係台油實業社雇用之員工 ：
①被上訴人雖主張本件係屬「整站委外經營」等語，但為上訴 人所否認。依兩造簽訂之上開契約第1條有關勞務採購名稱 為「嘉南營業處嘉義零售中心大埔加油站加油服務勞務工作 承攬」（見原審卷第168頁），又承攬補充說明書第2條「乙 方（即台油實業社）所派加油站帶班人員（或值班站長）應 具有丙種勞工安全衛生作業主管以上．．．」、第3條「乙 方所提供之加油站服務人員，經職前訓練合格後，始能正式 擔任加油服務工作，如該等人員有違規或不適任之情形者， 甲方有權要求撤換，乙方不得拒絕」，及第6點㈡之「加油 站營業收入之油款，應每日結帳，每日營業款應按規定繳交 甲方即被上訴人所指定之代收銀行」等情觀之（見原審卷第 138頁），上訴人依契約應提供者，僅限派遺符合被上訴人 要求之人員，至該加油站提供勞務，對該加油站之經營，並 無自負盈虧之責任，亦未取得該站營收之利潤，則兩造契約 之性質，應屬勞務派遺契約，而非委外經營，被上訴人上開 主張，尚無足取。
②兩造間之契約關係，雖屬勞務派遣關係，所謂「勞務派遣」 ，係指派遣公司之雇主與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同 意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指 揮監督下為勞務給付，該勞工與要派公司事業主間並無勞動 關係存在，要派公司與派遣勞工間僅存有勞動力使用之指揮 命令關係，至於基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務則 係存在於派遣公司，故有關勞動契約、解雇、工資及工作規 則等事項，皆只由派遣公司即雇主負擔法律上之主體責任， 要派公司對派遣公司則負擔給付派遣費用之責任，此種特殊 之勞動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮 權讓與要派公司後所發生，依據民法第484條規定之旨趣， 僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三 人，則只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定同意 此種勞務給付型態，在法未明文限制前，該勞動派遣原無違 於強制禁止規定或公序良俗而屬適法。查，兩造之勞務採購 契約，係按每公秉620元計算加油服務業務承攬費，且上開 給付金額已包含台油實業社發油人力費用、多角化人力費用 、勞健保費、員工體檢費、勞務人員不休假獎金、證照訓練 費、勞工退休金提繳、利潤管理費、乙方報稅人員車馬費、 膳雜費…等一切費用，有兩造之契約補充說明書第11點之記 載可參。依上開約定，被上訴人並未支付乙○○之薪資；又 依上開補充說明書第12點、第14點所載，上訴人派遣至大埔
加油站之人員，與被上訴人間並未有僱傭關係，人員如有重 大違規或不適任者，被上訴人亦「僅」得通知上訴人撤換， 尚不能逕予撤換，被上訴人僅有勞動力使用權，依上開說明 ，被上訴人與乙○○間並無僱傭關係，乙○○之雇主應為上 訴人，堪以認定。
㈢被上訴人得依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人與 乙○○連帶賠償上開款項：
１按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 民法第184條第1項前段定有明文。乙○○受上訴人僱用，擔 任被上訴人之大埔加油站加油員，竟利用收取油款之機會， 將上開款項侵占入己，故意侵害被上訴人之金錢，因而致被 上訴人受有損害，乙○○依上開規定，自應負賠償之責任。 ２次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段亦規 定甚明。而該條所規定之僱用人責任，於受僱人侵害他人權 利時，即推定僱用人對受僱人之選任及監督有過失。至僱用 人為免除其賠償責任，應證明其選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意，或證明其選任監督之過失與損害發 生無因果關係，即縱加以相當之注意而仍不免發生損害。上 訴人雖辯稱依兩造簽立之契約補充說明書第3點約定，伊派 遣員工至被上訴人大埔加油站擔任加油工作，需經被上訴人 職前訓練合格，始能擔任，依約被上訴人已承擔選任及監督 派遺人員之責，且乙○○至案發日止，在大埔加油站已工作 長達8年，係經被上訴人審核且實際長期任用之員工，伊於 選任管理上並無疏失云云。但查：
①依契約補充說明書第3點約定「上訴人台油實業社派遣之 人員雖須經被上訴人之職前訓練合格後，始得擔任該加油 站之工作，如該等人員有違規或不適任之情形，被上訴人 有權要求撤換，台油實業社不得拒絕」，但此項約定，係 因加油站屬特殊場所，依勞工安全衛生法第17條第1項規 定「事業單位以其事業之全部或一部交付承攬時，應於事 前告知該承攬人有關其事業工作環境，危害因素暨本法及 有關安全衛生規定應採取之措施」，為了顧及公共安全、 勞工安全衛生，始有上開約定，並非因此即認上訴人就派 遣之人員已無選任之權限，或被上訴人承擔選任及監督派 遺人員之責。查上訴人提供勞務之地點既為加油站，若派 遣之人員有違規或不能適任，甚而影響公共安全之情事， 自不能要求受領勞務給付之被上訴人勉強接受，故兩造約 定被上訴人有權要求撤換，尚無免除上訴人對於派遺人員 之實質監督責任，上訴人執此約定，抗辯其對派遣之人員
即乙○○無選任、監督管理之責云云，亦無足取。 ②又查，證人丁○○即台油實業社之派遣人員於原審雖另證 稱「在該加油站工作已四、五年，近幾年台油實業社承包 勞務，我就換成台油實業社僱傭，之前是別家勞務公司」 等語（見原審卷第242頁），惟本於契約自由原則，上訴 人是否繼續僱用丁○○，仍有決定之權，非必繼受前勞務 派遣公司僱用之人員，而依兩造之契約約定，亦無上訴人 須繼受延用前勞務公司所僱用之派遣人員之約定，自難以 證人丁○○之上開證詞，即認上訴人就派遣人員無選任、 監督、管理之責，上訴人此部分所辯，亦無可採。 ③綜上，上訴人就其派遣之人員應負選任、監督、管理之責 ；而乙○○既受雇於上訴人，就乙○○是否確實將加油站 營收之款項繳交，上訴人有監督、管理之責任，仍竟放任 乙○○侵占收取之油款，又未能舉證證明有何監督管理措 施或行為，依上開說明，上訴人就乙○○侵占上開款項， 即應與乙○○連帶負賠償之責。被上訴人主張上訴人與乙 ○○應連帶賠償，自屬有據。
㈣被上訴人就本件損害之擴大無與有過失：
１按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，固為民法第217條第1項所明定。然須「被害 人之行為予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴 大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。而被害人在內 部作業監督上縱有疏忽，但究非予加害人侵占票款以助力。 且此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生職員侵占公款之結 果，自無過失相抵之適用」（最高法院71年度台上字第419 號、81年度台上字第1681號判決要旨參照）。 ２上訴人雖以上開情詞，抗辯被上訴人與有過失云云。但查： ①關於油款之收取，被上訴人係委請土地銀行代為收取油款 ，再由該行委請嘉義縣竹崎農會於每週一、三、五前往收 取，為上訴人所不爭，而被上訴人與收款銀行間係每月對 帳，於97年6月5日被上訴人嘉南營業處會計組人員執行該 處97年5月份營業現金收入核帳工作，俾編製該月份之銀 行調節表送被上訴人財務處備查時，始發現大埔加油站自 97年5月13日起即有繳交營收款異常之情，被上訴人上開 作法，並無違反一般財務報表每月核對製作之常情。且本 件油款之收取，土地銀行於該加油站設置有銀行保險櫃， 該保險櫃只有銀行收款人員可開啟，其密碼亦只有銀行收 款人員知悉，被上訴人稽核人員不能開啟且亦不知道密碼 ，又據證人謝登燦、林宗賢於原審審理中證明在卷（見原 審卷第245頁、第248頁），準此，縱有稽核人員前往現場
，因無法開啟保險櫃核對，自無法確實知悉投款金額為何 。又上訴人既為乙○○之僱用人，就乙○○是否按時繳交 收取之油款，上訴人應負實質監督之責任，已如上述，則 乙○○若能按時繳交收取之油款，上訴人依契約投款之責 任即已履行，縱銀行未能每日前往收款，亦與乙○○是否 按時繳交油款無涉，益足認被上訴人目前採用之帳目核對 控管模式，或委託銀行收款之方式，並非予乙○○侵占系 爭油款以助力，且此每月核帳之程序，及因該加油站位處 偏遠地區，土銀委請嘉義縣竹崎農會於每週一、三、五前 往收款，亦屬合理，亦非當然發生加油員侵占油款之結果 。再者，依兩造契約補充說明書第6點約定「…每日營業 款應按規定交予甲方所指定之代收銀行」，係針對上訴人 或其派遣人員之投款義務所為之約定，並非要求被上訴人 必需每日向代收銀行確認當日收取之款項為何，上訴人所 辯「被上訴人有權核帳卻應核帳而不核帳，致高達20多日 現金虧空，被上訴人應負絕大部分責任，被上訴人並未每 日結帳，已違兩造契約之約定，而與有過失」云云，亦無 可信。
②上訴人又辯稱「土地銀行既將款項掃描鍵入被上訴人營收 系統後，有顯示營業日、列印托運單日期及該行掃描入帳 日期，因此從營業日與列印托運單之日期相隔日數長短， 可輕易察覺營業款是否有遭侵占。然觀之96年4月30日至 97年5月11日托運單明細表及托運單可知，乙○○自96年4 月30日已有遲延投款之情事，被上訴人竟未確實核對帳目 ，致未能通知上訴人撤換，被上訴人與有過失。又被上訴 人有土銀之完整收款資料，可以自行核對帳目是否相符， 乃未核對帳目，致款項長期虧空，損害擴大至2,448,809 元，相較於沒有帳目之上訴人而言，被上訴人對損害之擴 大，應負大部分之過失責任」云云。並提出被上訴人不爭 執之加油站油款漏收誤差表、托運單為證（見本院卷㈡第 55頁起至第135頁），被上訴人則否認可查知有無遲延投 款等情。茲查：
⑴依上開誤差表、托運單所載，乙○○自96年4月30日起 即有遲延投款之情事；又土地銀行委請嘉義縣竹崎農會 前往該加油站收款後，會將該筆款項掃描鍵入被上訴人 營收系統，由被上訴人自行核對帳目是否相符，且經掃 瞄鍵入被上訴人營收系統後，有顯示營業日、列印托運 單日期及掃描入帳日期一節，又有土地銀行嘉存字第09 80000245號、第0980001483號函在卷足憑（見本院卷㈢ 第28頁、第42頁），被上訴人於土地銀行將收取款項鍵
入其營收系統後，可自其營收系統查知該筆款項之營業 日及托運日期，被上訴人此部分所辯，並無足採。 ⑵惟查，本件係因被上訴人於97年6月5日經嘉南營業處會 計人員電腦巡察，始發現該加油站帳目有問題，並因而 查知乙○○侵占油款之事實，為上訴人所不爭，則乙○ ○雖自96年4月30日有遲延投款之情事，但迄至97年6月 5日前，並未發生油款遭侵占之事，足認遲延投款與侵 占油款並無必然之關聯性，上訴人所辯「被上訴人未能 對帳發現乙○○遲延投款，致損害擴大與有過失」云云 ，已無可取。況依上訴人派遣之員工丁○○、丙○○於 本院準備程序時證稱「銀行收款時有製作托運單，一式 是由收款之農會收去，一聯則放在加油站，由加油站留 存。」等語（見本院卷㈠第176頁、第177頁，第178頁 ），上訴人於98年2月11日民事準備狀中亦自承「案發 當日，上訴人經被上訴人通知，為瞭解為何虧空，上訴 人夫邱俊義乃至該加油站影印托運單帶回整理，發現該 托運單上之營業日期與收款日期有時間之落差」等語（ 見本院卷㈡第45頁至第46頁），足認證人丁○○、丙○ ○所述加油站留存有托運單一節，可以採信。則上開托 運單其中一聯既留存在加油站，上訴人又係乙○○之雇 用人，對乙○○負有監督管理之責，且自該托運單所載 之托運日期、列帳日（即營業日期），亦能輕易知悉乙 ○○有無遲延投款之情事，乃竟長達年餘均未能查知， 亦足認上訴人疏於監督管理而肇致此事，所辯「被上訴 人應負大部分之過失責任」云云，核屬卸責之詞。 ③上訴人雖又辯稱「伊承攬此項加油站勞務工作，並無高 額利潤，且本件保證金僅5萬元，被上訴人在擬定契約 時，已考慮到縱若有員工不規矩，因每日收帳核對帳目 ，或2日收帳及對帳一次，不致有高額之虧空可能，才 會擬定保證金5萬元，伊僅負賠償一日短少之金額」云 云。但查，關於履約保證金，係依兩造契約第8條（6） 1「提供不低於契約總價百分之5之履約保證金」之約定 計算，上訴人得標金額為86萬6千元（96年）、84萬元 （97年），依上開約定，被上訴人要求上訴人提供5萬 元之保證金，係依契約約定而來，上訴人上開抗辯，亦 無足採。
七、綜上所述，兩造間之契約關係，係屬勞務派遣關係，乙○○ 為上訴人派遣至被上訴人大埔加油站提供勞務之人，上訴人 對乙○○仍負有監督管理之責，因乙○○侵占上開款項，致 被上訴人受有損害，上訴人依民法第188條第1項規定，應與
乙○○連帶賠償上開款項。從而被上訴人依侵權行為損害賠 償請求權之法律關係，請求上訴人與乙○○連帶給付2,448, 809元，及自起訴狀繕本送達翌日起即上訴人自97年7月10日 起、乙○○自97年8月20日起，至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並依兩造之聲請為假執行、免為假執行之宣告， 經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄， 非有理由，應予駁回其上訴。被上訴人本於民法第188條第1 項規定，請求上訴人與乙○○連帶給付上開款項，既屬有據 ，則其本於契約關係之債務不履行損害賠償請求權之法律關 係，請求上訴人給付上開款項，即無審酌之必要，併予敘明 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍
法 官 陳珍如
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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